Giriş
Bu makalenin temel amacı,[1] 02.06.2007 tarihinde TBMM’de kabul edilen ve PVSK’da bazı değişiklikler öngören 5681 sayılı kanunun kolluğun yetkileri açısından ne gibi yenilikler getirdiğini ortaya koymaktır. Ayrıca, makalede, bu yeniliklerin, özgürlük-güvenlik dengesinin neresine oturtulabileceğine cevap aranacaktır.
Aşağıda açıklanacağı üzere, PVSK’da yapılan bu düzenlemeler, teorik olarak önemli gözükse de, uygulamada ciddi değişikliklere sebebiyet verecek yetkiler değildir. Çünkü, burada amaç gerçekten kolluğa yeni yetkiler vermek ve kolluğu çok güçlü kılmak değildir. Asıl amaç, AB uyum yasaları ile kamu oyunun nazarında güvenlik anlayışında meydana geldiği düşünülen duraksamanın yok edilerek tereddütlerin sonlandırılmasıdır. Kamuoyunun değişiklikleri algılamasına bakılırsa da amaca ulaşılmıştır. Bunda sonraki süreçte, değişiklerin Anayasa Mahkemesince iptali ihtimali de ulaşılan netice açısından önemli değildir.
Esasen, suçla mücadelede zaafiyet doğuracak düzenlemelerin önemli bir kısmı, kolluğun medyayı etkili kullanması ile oluşturduğu baskı sonucu, daha yeni CMK yürürlüğe girmeden, CMK’da 25.05.2005 tarih ve 5353 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, kolluğun istediği doğrultuda düzeltilmiştir. Ayrıca, yine, 03.07.2005 tarih ve 5397 sayılı kanun ile PVSK ek m.7’de yapılan değişiklerle, kolluk, sadece adli alanda değil önleme alanında da rahatlatılmıştır.
5681 sayılı Kanunla PVSK’da gerçekleştirilen bu yeni değişiklikler ile de, en azından teorik olarak, durdurma, kimlik sorma ve önleme araması yetkisinde kısmi, parmak izi ve fotoğraf alma, silah kullanma yetkileri ile C. Savcısı – kolluk ilişkisinde ise kolluk lehine küçümsenemeyecek bir genişleme sağlanmıştır.
Kolluğun yetkileri genişletilirken, kanun koyucunun, iki konudaki hassasiyeti gözden kaçmamaktadır. İlk olarak, kanun koyucu, kendisine göre kurduğu, güvenlik-özgürlük dengesini bozmak istememektedir.[2] Zira, yeni çıkan yasaların üzerinden daha iki yıl geçmeden tercih değiştirerek aksi yönde değişikliğe gitmek, daha önceki tercihin yanlış olduğunu dolaylı yoldan kabul etmek anlamı taşıyacaktır ki son iki yılda yapılan değişiklikler özgürlük tercihinden güvenlik tercihine doğru hızlı bir ivme kat edildiğini göstermektedir.
İkinci olarak, belki daha da önemlisi, kolluğa duyulan haklı güvensizliğin sonucu olarak, “verilecek yetkiler acaba keyfi kullanılır mı ?” endişesi taşınmaktadır. Zira, kolluğun sicili bozuktur ve adli ve sivil otorite denetimine olması gerektiği kadar açık değildir. Bu nedenle, bir çok Avrupa ülkesinde kollukça kullanılan yetkiler Türkiye’de kolluğa tanınırken tereddüt edilmektedir.
Yeni düzenlemelerin analizine geçmeden önce belirtilmesi gereken önemli bir nokta, PVSK’da yapılan değişikliklerle verilen yetkilerin, hem polis hem de PVSK m.25 gereği jandarma ve kendi özel kanunlarındaki atıf gereği de, diğer genel ve özel kolluk görevlilerince kullanılabilecek olmasıdır. Dolayısı ile getirilen düzenlemeler sadece polis için değil bütün kolluk birimlerini ilgilendirmektedir.
1. Durdurma ve Kimlik Sorma (m.4/A)
Kanuna eklenen uzun bir düzenleme olan 4/A maddesi ile, kolluğa, ilk defa, durdurma yetkisi kanunla verilmiş ve var olan kimlik sorma yetkisi ise yeniden formule edilmiştir.
Buna göre;
(1) Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
(2) Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
(3) Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
(4) Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
(5) Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
(6) Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.
(7) Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır.
(8) Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir.
(9) Polis, kimlik sorgulaması süresince kişiyi ve aracı bekletebilir.
(10) Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.
(11) Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir.
(12) Nüfusa kayıtlı olmadığı için kimliği tespit edilemeyen kişilerin nüfusa kayıtlarının temini için gerekli işlemler yapıldıktan sonra, 5 inci maddeye göre fotoğraf ve parmak izi tespit edilerek kayda alınır.
(13) Kimliği tespit edilemeyen kişinin yabancı olduğunun anlaşılması halinde, 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.”
Daha önce durdurma hakkındaki, tek düzenleme arama yönetmeliğinde idi. Bu açıdan bakılırsa, bu düzenleme yeni değildir. Fakat, kişilerin hak ve özgürlüklerinin sadece kanunla sınırlanabileceğini öngören Anayasa hükmü ile uyumlu hale getirmek için durdurma yetkisinin kanunla düzenlenmesi yerinde olmuştur.
Kanuna eklenen bu maddede dikkati çeken ilk husus, durdurma yetkisinin sadece kimlik sormak amacıyla kullanılabilecek olmasıdır. Kolluğun kimlik sorma yetkisi, mevcut PVSK m.17’de zaten var olduğuna ve bu mevcut kimlik sorma yetkisinin kullanılabilmesi için kişilerin veya araçların öncelikle durdurulması gerekeceğine ve kişilerin durdurmadan kimlik sorma yetkisi kullanılamayacağına göre, verildiği söylenen bu yeni durdurma yetkisinin de, uygulamada, kişiler açısından pratik bir önemi olmayacaktır. Bununla beraber, yukarıda belirtildiği gibi, durdurma yetkisinin de bir kanun hükmü ile bir usule bağlanması yerinde bir adımdır.
Fakat, kimlik sormak için durdurma düzenlenmişken, durdurmanın diğer bir amacı olan arama için durdurmanın düzenlemeye bağlanmamasının eksiklik olduğu vurgulanmalıdır. Ki, önleme araması, değişiklikleri içeren 5681 sayılı Kanunda bir sonraki madde olarak düzenlenmektedir. Aslında, kanun koyucunun bir önceki madde de takip ettiği mantığa göre, bir sonraki önleme araması maddesinin başlığının da “durdurma ve önleme araması” olması gerekir idi.
Burada şu da vurgulanmalıdır ki, durdurma ile sınırlandırılan hak kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı değildir. Muhtemelen çok kısa süreceği varsayımından dolayı, durdurma, ne Anayasa m.19 ne de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 5. maddesi anlamında kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının bir istisnası olarak görülmüştür. Bu durumda, durdurma ile sınırlanan hak, durdurma sonrası gerçekleştirilen arama veya kimlik sorma işlemine göre belirlenecektir.
Burada şu soru akla gelebilir; Kanun koyucu, acaba, madde 4/6 daki;
Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir
ifadesi ile durdurulan kişinin üzerinin, yetkili mericin yazılı emri olmadan, en azından kabaca aranmasına müsaade ederek, kolluğa ve başkalarına yönelik kişiden kaynaklanacak tehlikeyi önlemeye yönelik bir çözüm mü sunmaktadır?
Kanun koyucunun böyle bir amacının olduğu çok net olarak seziliyor olsa da, bizce bu sorunun cevabı hala hayırdır. Çünkü, aramayı hem Anayasa, hem de önleme aramasının düzenlendiği PVSK m.9 ve adli aramanın düzenlendiği m.119 ağır şartlara bağlamıştır. Buna göre;
(1) Her şeyden önce her türlü arama işlemi için yetkili merciin yazılı emri gerekmektedir. Bu merci, normal şartlarda hakim iken, gecikmesinde sakınca olan hallerde, önleme araması için mülki amir, adli arama için ise C. Savcısı veya kolluk amiridir.
(2)İlave olarak, ayrıca, adli arama için aranan suç unsurunun aranacak yerde bulunduğuna dair “makul şüphe”, önleme araması için ise, aranacak kişinin üzerinde tehlike oluşturan bir eşya bulunduğuna dair “somut belirti” bulunması gerekir. Makul şüphenin ve somut belirtilerin olup olmadığına karar verecek olan hakim veya kanunla yetkili kılınan C. Savcısı, mülki amir ve kolluk amiridir.
Görüldüğü gibi, durdurulan kişinin üzerinde suç eşyası bulunduğuna dair makul şüphe veya tehlike oluşturan bir eşya bulunduğuna dair somut belirtiler de olsa, kolluk memurları durdurduğu kişiyi yazılı emir olmadan arayamayacaktır ve yeni düzenleme de kolluğa doğrudan arama yetkisini açıkça verememektedir. Bu yüzdendir ki, kanun koyucu, alınacak tedbirlerden söz etmesine rağmen, açıkça “arama” kelimesini kullanmaktan kaçınmaktadır.
Kanun koyucu, burada, daha önce, CMK m.90/4’de adli aramalar için yaptığı gibi,[3] aramayı ağır şartlara bağlamanın güvenlik noktasında oluşturduğu tepkiyi hafifletmeye çalışmaktadır. Kendisi de bilmektedir ki, Anayasanın ilgili hükmü ve buna göre kaleme alınan CMK ve PVSK’nın ilgili hükümleri değiştirilmeden, yazılı emirsiz, durdurulan kişinin ne önleme ne de adli amaçlı olarak aranması mümkün değildir
Diğer bir ifade ile, kanun koyucu, CMK’da söz konusu olduğu gibi 5681 sayılı değişiklik kanununda da, kolluk memurlarına, ne durdurma ne de yakalama sonrası arama yetkisi verememekte, vermemekte direnmektedir.
Dolayısıyla, oluşan yeni durum sonrası da, adli amaçlı olarak, durdurduğu kişinin üzerinde uyuşturucu, silah, bomba düzeneği gibi suç unsuru arayacak kolluk memuru, kolluk amirinden; durdurduğu kişinin üzerinde, kendisine veya etrafa zarar verecek bir eşyaya ulaşmak isteyen kolluk memuru da, önleme amaçlı yapacağı bu tip aramalar için mülki amirinden yazılı emir almadan arama yapamayacaktır.
Yapılması gereken, CMK öncesi dönemde ve diğer AB üyesi ülkelerde olduğu gibi, sokakta yapılacak aramalarda, gecikmesinde sakınca olan hallerde gerek önleme gerekse adli amaçlı arama için kolluk memurlarına, herhangi bir arama kararı istemeden, doğrudan arama yetkisi vermektir. Aramanın keyfi olmasını önlemek için de, aramaya karar veren memur tarafından aramanın sebep ve süresini içeren bir belge verme zorunluluğu getirilmelidir. Her fırsatta “kolluğun yetkilerini elinden almadık” diyenlere duyurulur.
Kolluğun geçmişte arama yetkisini kötüye kullanması ve halen de kullanıyor olması, bazı kaçınılmaz durumlarda durdurulan kişinin üzerinin, eşyasının ve aracının aranamaması gibi bir mantıksızlığın işlenmesi için yeterli ve haklı gerekçe olamaz. Kolluğun bu gibi istisnai durumlarda yetkisini kullanamamasının sonucu masum insanları da etkileyecektir. Ayrıca, gerekli bir yetkiyi kamu görevlisine vermemek, yetkinin kötüye kullanılması ile bir mücadele yöntemi değildir.
Yeni değişikliklerle PVSK’ya giren diğer bir yeni düzenleme ile, kimliğini ispat edemeyen kişilerin gerekirse tutuklanmasının yolu açılmak istenmiştir. Maddeye göre,
Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir.
Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.
Her ne kadar, madde;
a) kimlik belgesi olmama veya
b) kimliği ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınma yada
c) gerçeğe aykırı beyanda bulunma
sebeplerinden birine bağlı olarak kimliği ispat edilemeyen kişinin tutuklanacağını öngörse de referansta bulunulan CMK hükümlerine göre bu kişinin tutuklanması mümkün değildir.
Zira, bir kişinin üzerinde kimlik belgesi bulunmaması suç değildir. Ortada suç yoksa CMK hükümleri devreye giremez.
Bir kişinin üzerinde kimlik belgesi bulundurmaması suç veya kabahat değil iken kimliği ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınması yada gerçeğe aykırı beyanda bulunması ise kabahattir. Zira, PVSK’daki bu yeni düzenleme ile, kolluk, ilgili kişilere, görevi sırasında kimlik bilgilerini sorma ve öğrenme yetkisi elde etmiştir ve kabahatler kanunu m.40’a [4] göre de,
Görevle bağlantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiye, bu görevli tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir.
Açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.
Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir.
Kimlik belgesi bulundurmama durumunda söz konusu olduğu gibi, konusu kabahat oluşturan, kolluğa kimlik ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınma yada gerçeğe aykırı beyanda bulunma fiillerinden dolayı da tutuklama tedbirine başvurulamaz. Çünkü, yukarıda da belirtildiği gibi, CMK hükümleri sadece suçlar için geçerlidir ve CMK m.100/4, değil kabahatler, adli para cezasını ve bir yıldan az hapis cezasın gerektiren suçlar için dahi tutuklama yolunu kapatmıştır.
Fakat, kişiler üzerinde kimlik belgesi bulunmamakla beraber kimliği ile ilgili sözlü olarak bilgi vererek kim olduğunun ispat etme çabası içine girerlerse, ispat edemeseler bile, gerçeğe aykırı beyanda bulunmamak şartı ile, kabahat işleme ve dolayısıyla idari para cezasına çarptırılmaktan da kurtulacaklardır.
Bununla beraber, kimliğini bir belge veya sözlü olarak ispat edemeyenler göz altına alınmaktan kurtulamayacaklardır. Eski PVSK m.17’ye göre de kimliğini ispat edemeyenler için göz altı tedbiri söz konusu iken bu süre 24 saat ile sınırlandırılmış idi. Bu süre içinde kimliği ispat edilemeyen kişilerin parmak izi ve fotoğrafı alınarak serbest bırakılmakta idi. Fakat, PVSK’daki yeni düzenleme gözaltı yetkisi ve usulü bakımından CMK hükümlerine atıfta bulunduğu için, şüpheli sayısına ve suçun nevine göre 48 saat 4 gün ve hatta OHAL halinde 7 güne kadar uzayabilecektir.
Kanun koyucunun kimliğini ispat edemeyen kişi konusunda eski durumdan geri dönüş içine girmesinin ve hatta hem PVSK’da hem de Kabahatler Kanununda tutuklama tedbirini dahi öngörerek CMK hükümlerine atıfta bulunmasının hangi ihtiyaçtan doğduğu anlaşılır bir durum değildir.
Ayrıca, kimliğini ispat edemeyen yada kimliği ile ilgili bilgi vermekten kaçınanlara yada yanlış bilgi verenlere CMK’nın uygulanmasını isteme, CMK bilgisi eksikliği ile izah edilebilir.
Madde ile getirilen diğer bir yenilik, m.4/A(1)(a) ile, kabahatin işlenmesini önlemek için durdurma ve kimlik sorma yetkisinin verilmesidir. Buna göre, örneğin, kolluk, meydanlara ve parklara afiş asma veya ruhsatsız silah taşıma gibi kabahatleri önlemek için kişileri durdurup önleme amaçlı kimlik sorabilecektir.
Burada, hatırlanması ve hatırlatılması gereken, hala kabahatlerle ilgili olarak, arama, elkoyma, yakalama gibi kabahatler kanunun uygulanması için gerekli olan diğer koruma tedbirlerinin uygulanmasının mümkün olmamasıdır. Örneğin, dilencilik, kabahattir ve kabahatle kanunu dilenciye para cezası vermenin ötesinde, dilencinin üzerindeki gelire elkonulmasını öngörmektedir. Ancak, dilencinin üzerinde dilencilik yolu ile elde edilen para olup olmadığını anlamak için kolluğa arama yetkisi verilmelidir. Aynı problem, diğer bir kabahat olan, kumar gelirine elkonulması için geçerlidir.
Suçu önlemenin yanı sıra, PVSK’ya yapılan yine yeni bir ilave ile, tehlikeyi önlemek için de kimlik sorma yetkisi verilmektedir. Gerçekten, madde m.4/A(1)(ç)’ye göre, kolluk, kişileri ve araçları,
Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
için durdurup kimlik sorabilir.
Esasen bu cümlenin “kolluk, suçu önlemek için durdurma ve kimlik sorabilir” demekten farkı yoktur ve gereksiz bir düzenlemedir. Zira, önleyici yetkiler bir tehlikeyi önlemek için kullanılır ve kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığına yönelik tehlike önlenemezse, bu önlenemeyen fiili işleyen kişi aynı zamanda suç işlemiş olacaktır.
Fakat burada, cevabı anlaşılması zor olan soru, kolluğa, ayrıca, durdurduğu ve kimliğini sorduğu kişinin kimlik bilgilerini kayıt etme yetkisi verilmeden, sadece durdurma ve kimlik sorma yetkisinin verilmesi ile suçun veya kabahatin nasıl önleneceğidir. Suç veya kabahat işlemeyi düşünen kişinin bulunduğu ortam için hal ve hareketleri ile tehlike oluşturduğu varsayılsa bile, durdurulan kişinin, tehlike oluşturan hazırlık hareketleri henüz icra hareketine dönüşmediği için her zaman kişi mevcut hal ve hareketini anlamlı kılan mantıklı bir açıklama getirebilecektir. Kimliğine bakılarak da bir kişinin suç işleyeceği anlaşılamaz.
Kimliğine bakılarak, durdurulan kişinin suç kaydı kontrol edilse bile, bir kişinin geçmişte suç işlediğine dair kollukta bir kaydının bulunması yeni bir suç işleyeceği anlamına gelmez ve bir kişiden salt olarak kimliğini göstermesi istenmesi o kişinin işlemeyi düşündüğü suçtan vazgeçirmeyecektir.
Örneğin, bir termik santralin dışında, girilmesi yasak olmayan bir bölgede amaçsızca dolaşan bir kişinin yanına kolluk gelerek bu kişiye, tehlike oluşturduğu düşüncesi ile, yaklaşıp o bölgede bulunmasının amacını sorabilir. Kişi orada bulunmasını mantıklı olarak açıklayamadığı takdirde o kişinin kimliğini kayıt edip oradan uzaklaşacak ve burada, daha sonra, bir olay veya patlama olduğunda akla ilk bu kişi gelecektir. Bu nedenle, kimlik bilgileri alınan ve yakalanmak istemediği varsayılan kişi, suç işlemekten vazgeçecek veya bu düşüncesini en azından bir süre için erteleyecektir.
Yine, köprü üzerinden otobandan geçen arabalara taş atan çocuklardan şikayetçi olunan bir bölgede, bazı çocukların köprü üzerinde amaçsızca aşağıdan geçen araçları seyrettiği bir anda, kolluk, çocuklara yaklaşarak hangi amaçla orada bulunduklarını sorabilir. Çocuklar orada bulunmalarını mantıklı bir şekilde izah etseler bile, kolluğun bu çocukların kimlik bilgilerini kayıt etmeleri ve ayrılması sonrası, çocuklar o bölgede geçmişte taş atan kişiler olsa bile, kimlik kaydı sonrası, gelecekte aynı fiili işlemeyecektir.
Benzer şekilde, Kızılay’da, kapkaççı profiline uyan bir çocuğun kalabalık bir ortamda, kapkaç için uygun mağduru gözlemlediği bir anda, kolluğun bu çocuğa yaklaşıp bazı sorular sorarak orada bulunma amacını sorması ve gerekirse kimlik bilgilerini kayıt etmesi muhtemel bir kap kaç sureti ile hırsızlık suçunun işlenmesine engel olacaktır.
Bu nedenle, kolluğun durdurma ve kimlik sorma yetkisini, her zaman kimlik bilgilerini kayıt etme yetkisi izlemelidir. Bu nedenle, TBMM adalet komisyonun, hazırlık çalışmaları sırasında, kanun teklifinden “kimlik bilgilerinin kayda geçirme” yetkisini çıkarması yerinde olmamıştır.
Bununla beraber, kimliğini tespit amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit ettikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna dair ve tutulma süresine dair bir belge verilecektir. Bu belge, haksız durdurma ve kimlik sormaları engellemede önemli bir garanti gibi kamu oyuna aktarılmıştır.
Fakat, maddedeki ilgili paragrafın formülasyonu oldukça problemlidir. Bu düzenlemedeki en önemli eksiklik, bu belgenin her durdurma sonrası değil, durdurmaya kimlik sormayı eşlik etmesi halinde verilmesi gerekmesidir. Kimlik sorma sonrası kimlik bilgilerinin bir yere kaydı yasak olduğundan dolayı, kolluk, her zaman, ilgili kişiyi durdurduğunu fakat kimliğini sormadığını, bazı sorular sorduktan sonra yanlarından ayrılmaya müsaade ettiğini iddia edebilecek ve bunun aksini ispat etmek mümkün olmayacaktır.
Ayrıca, özellikle adli amaçlı yapılacak durdurmalarda, bu belgenin otomatik olarak değil de talep üzerine verilecek olması diğer problemli bir husustur. Kolluk, durdurma ve kimlik sormanın problemli olduğu ve önemli sonuçları olduğu durumlarda, bir belge talep edilmediğini, durdurulan ve kimlik sorulan kişi de kolluğun talebini yerine getirmediğini iddia edecek ve yine bunun da aksi ispat edilemeyecektir.
Sadece bir belge talep edilip edilmediği değil, gerçekten talep üzerine bir belge verilse bile belgede belirtilmesi gereken durdurma süresi de taraflar açısından hep tartışmalı olacaktır.
Yine, diğer bir eleştirilecek bir nokta, verilecek belgede, kolluk niçin tuttuğunu belirtmek zorunda değildir. Maddeye göre, kolluğun, genel olarak, sadece kimlik sormak amacıyla kişiyi tuttuğunu belirtmesi yeterlidir.
Görüldüğü gibi, büyük bir garanti olarak aktarılan ve Adalet Komisyonunda yapılan bir müdahale ile getirilen belge verilme mecburiyeti, kelime oyunları ile keyfi durdurma ve kimlik sormanın önünde garanti olmaktan çıkarılmıştır. Bu paragrafın bu şekilde kaleme alınmasında emeği geçen uzmanları ayrıca tebrik etmek gerekir.
Bütün bu değerlendirmeler sonrası, madde 4/A’da oluşan yeni durumu özetlemek gerekirse, kolluk, bir suçu veya kabahati önlemek, işlenmiş bir suçun failine ulaşmak yada hakkında zorla getirme kararı verilmişi kişilere ulaşmak için kişileri durdurup kimlik sorabilir. Kolluğun bu yetkisini kullanılabilmesi için, tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir.
Burada kolluğun tecrübesinden kast edilen, her kolluk görevlisinin kendi tecrübesi değil, polisliğin oluşturduğu ortak standart tecrübedir. Dolayısıyla, makul sebebin varlığının değerlendirilmesinde, meslekte yeterli tecrübeye ulaşmış orta zekalı bir kolluk görevlisinin kanaati dikkate alınacaktır; Bu durumdaki bir kolluk görevlisinin bakış açısına göre durdurmayı haklı kılan makul sebebin varlığının şüphe götürmüyor olması gerekir. Bu makul sebep, önleme amaçlı bir durdurmada, bir suçun önlenmesine yönelik bir tehlikenin varlığını gösteren somut bazı emarelerin varlığına yönelik olması gerekirken, adli amaçlı bir durdurmada, durdurulmak istenen kişinin aranan kişi olduğunu gösterir nitelikte olmalıdır.
Örneğin, sıcak bir yaz gününde, bulunduğu ortamla uyuşmayacak biçimde ceketle dolaşılması ve ceketin altında sert bir yapının çıkıntı yaptığının görülmesi durumunda, kolluğun, bu haldeki kişiyi durdurup, vücudunda çıkıntı yapan cismin ne olduğunu sorması halinde durdurmayı haklı kılan makul bir sebebin varlığından söz edilebilir.
Makul sebep olmadan yapılacak bir durdurma, fiili durum ve keyfilik oluşturur ki, kanun, açıkça fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamayacağını belirtmektedir.
Durdurmanın süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Sürenin gerekenden fazla tutulması veya süreklilik arz edecek bir niteliğe bürünmesi halinde durdurmanın yakalamaya dönüşme ihtimali ve TCK m.109 anlamında kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçunun işlenmiş olma hali gündeme gelecektir.
Kolluk, durdurduğu kişiye öncelikle durdurma sebebini bildirir. Bu tip bir bildirim, durdurulan kişide oluşacak muhtemel bir direnç veya kızgınlığın ortadan kaldırılması ve ortamın yumuşatılması için önemlidir.
Kolluk, daha sonra, durdurma sebebine ilişkin sorular sormalıdır. Kolluğun, herhangi bir soru soracak konumda olmaması ve soru sormadan başka bir işleme geçmesi, durdurmayı keyfi kılacaktır.
Arama yönetmeliğinde de belirtildiği gibi, durdurulan kişi kolluğun sorduğu sorulara cevap vermek zorunda değildir. Ancak, durdurulan kişinin cevabı verilmesi gereken net durumlar ve aleyhine maddi deliller varken, kolluk, kişinin susmasından aleyhe sonuçlar çıkararak kimlik sorma ve (yetki merciden yazılı emir almak şartı ile(o anda nasıl alınacaksa)) arama tedbirine başvurabilir.
Aynı şekilde, durdurulan kişinin, durdurmaya esas teşkil eden sorulara tatmin edici cevaplar vermemesi halinde, kolluk, arama yapar veya durdurduğu kişinin kimliğini veya kanunen bulundurulması gerekli diğer belgeleri ibraz etmesini isteyebilir.
Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu tedbirler, daha çok, kolluğun kendisini ve çevreyi bu kişiden kaynaklanacak tehlikelere karşı korumaya ilişkindir. (Her ne kadar, adli ve önleme aramaları yönetmeliğine göre durdurulan kişinin üzeri sıvazlama veya yoklama sureti ile aranabilirse de, (ki, bizce, bu düzenleme, CMK’ya ve PVSK’ya aykırıdır,[5])) burada kast edilen bu tedbirler bağlamında, kişinin, üzeri ve eşyası aranamaz, üzerindeki elbisesini çıkarması istenemez veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Durdurma sebebinin ortadan kalkmaması, belki de tam tersine, haklı olduğu ortaya çıkması halinde, kolluk, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir. Bu bağlamda, kolluk, kendi tanıdığı kişilere müracaat edebileceği gibi, bu kişiyi tanıyan kişilerin tanıklığına başvurabilir veya şüphelinin kimliğini getirmesi için işyerinden veya evinden bir yakınını telefonla aramasına imkan tanımalıdır.
Kolluk, kimlik sorgulaması süresince de kişiyi ve aracı bekletebilir. Fakat, bu sorgulama işlemi sırasında kimlik bilgileri kayda geçirilemez.
Durdurulan kişinin üzerinde belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenememesi halinde, kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. C. Savcısı uygun görürse, bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır.
Gözaltına karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır. Bu durumda, bu kişinin gözaltına alınıp alınmayacağına C. Savcısı karar verecek, şüphelenilen kişinin bir örgüt elemanı olduğundan şüphelenilmiyor ise gözaltı süresi 24 saat olacak, kişinin ifadesine başvurulacaksa, şüpheliye tanınan haklardan faydalanacaktır. Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, gözaltına alınma işlemi sonlandırılacaktır..
Her ne kadar, madde de, bu kişinin gerekirse tutuklanacağı öngörülmüş olsa da, yukarıda açıklandığı gibi, uygulamada bu kişi hakkında, CMK açısından tutuklama tedbirinin uygulanması mümkün değildir.
Kimliğini tespit amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna dair ve tutulma süresine dair bir belge verilecektir.
Nüfusa kayıtlı olmadığı için kimliği tespit edilemeyen kişilerin nüfusa kayıtlarının temini için gerekli işlemler yapıldıktan sonra, eski PVSK m.17’de olduğu gibi, 5 inci maddeye göre fotoğraf ve parmak izi tespit edilerek kayda alınır.
Kimliği tespit edilemeyen kişinin yabancı olduğunun anlaşılması halinde, 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.”
Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır. Örneğin Karayolları Trafik Kanunu gereğince, sürücü belgesi ve araç ruhsatının sorulması veya araçta bulundurulması zorunlu eşyanın tespiti için yapılacak işlemler, ilgili mevzuat hükümlerine tabi olarak gerçekleştirilecektir.
Makul bir sebebe dayanarak yapılmak istenen bir durdurma işlemi sırasında, kişilerin durmak istememesi halinde, kolluk PVSK ek m.6 uyarınca zor ve gerekirse silah kullanılabilir.
Yine, durdurulması gereken aracın yapılan uyarıya rağmen durmayarak kaçması hâlinde, toplumun veya kişilerin tehlikeye düşmesinin ya da suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla durdurulması için, tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte ve artan nispette fiziki engeller, zor ve zor kullanmanın son aşaması olan silah kullanılabilecektir.
2. Parmak izi ve fotoğrafların kayda alınması (m.5)
PVSK madde 5’in yeni formülasyonu sonrası oluşan birinci fıkrasına göre, kolluk,
a) Gönüllü,
b) Her çeşit silah ruhsatı, sürücü belgesi, pasaport veya pasaport yerine geçen belge almak için başvuruda bulunan,
c) Başta polis olmak üzere, genel veya özel kolluk görevlisi ya da özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilen,
ç) Türk vatandaşlığına başvuruda bulunan,
d) Sığınma talebinde bulunan veya gerekli görülmesi halinde, ülkeye giriş yapan sair yabancı,
e) Gözaltına alınan,
kişilerin parmak izini alabilir.
Bu yeni düzenleme ile parmak izi alınabilecek kişilerin listesi oldukça genişletilmiştir. Bazı suçlarda, failin parmak izi ile karışmaması ve yanlışlıkla aranan kişilerin parmak izi dosyasına kayıt edilmemesi için, gönüllü olarak mağdurların da parmak izinin alınması gerekli olduğu söylenebilirse de, bu yeni düzenleme sonrası, bir çok kimse, parmak izini vermeme hakkı olduğunu bilmeden polise parmak izi verecek ve polis bu izleri geri dönüşü mümkün olmayacak şekilde depolamış olacaktır.
Kişinin, özel hayatının bir parçasını oluşturan parmak izini vermeme hakkından vazgeçmesinin bir anlam ifade edebilmesi için, önceden, bu hakkı konusunda tam bilgilendirilmeli ve bu hakkından özgür iradesi ile vazgeçmiş olmalıdır. Fakat, bilgilendirme tam yapılsa bile, bazı durumlarda, kişilerin kolluğun bu anlamdaki talebini özgür iradesi ile ret etmesi mümkün olmayabilir. Çünkü, çoğu kimse, bir an önce kolluk ile işini bitirmek için veya ret talebinin suçlu olarak algılanmasının önüne geçmek için yada kolluğun varlığı ile oluşturduğu psikolojik baskıdan kurtulmak için parmak izini vermek zorunda olduğunu hissine kapılabilir.
Bu nedenle parmak izi, kullanıldıktan sonra yok edilmek şartı ile, sadece belirli bir olayla sınırlı olmak şartı ile, o olayın aydınlatılması için gerekli olması halinde, sadece mağdurlardan gönüllü olarak alınabilmelidir.
Silah ruhsatı, sürücü belgesi ve pasaport alan kişilerin parmak izlerinin alınması sahte silah ruhsatı, sürücü belgesi ve pasaport kullanımının önüne geçmek için gereklidir. Yine, genel ve özel kolluk görevlilerinden, Türk vatandaşlığına başvuruda bulunanlardan, sığınma talebinde bulunanlardan, ülkeye giriş yapan yabancılardan parmak izi alınması gerekli olabilir. Zaten, uygulamada bu kişilerden bir kısmının parmak izi, başka özel düzenlemelerden dolayı alınmaktadır.
Fakat, burada problem olan, idari amaçla masum kişilerden alınan bu parmak izlerinin suç işleyen veya suç işlediği düşünülen şüpheli ve sanıklarınki ile aynı merkezde depolanacak olmasıdır. Gerçekten kanuna göre, bu merkezde, sadece idari amaçlı alına parmak izleri değil, Ceza Muhakemesi Kanununa (CMK) göre kişilerden ve olay yerinden elde edilen parmak izleri ile Ceza ve Güvenlik Tedbirleri İnfazı Kanununa (CGTİHK) göre mahkumlardan alınacak parmak izleri beraber tutulacaktır.
Üstelik, kanun, alınan parmak izlerinin kim tarafından ne zaman alındığının sisteme girildiğini belirtmeyi öngörmekle beraber, bilinçli olarak bunun hangi sebeple sisteme kayıt edildiğinin yazılmayacağını ifade etmektedir. Burada amaç, kişileri stigmatize etmemektedir; Yani, parmak izinin, daha önce alınmasına sebep teşkil eden olaydan bağımsız olarak yorumlanmasına imkan tanımaktır. Ancak, bizce, özellikle idari amaçlı alınan parmak izlerinin adli amaçlı parmak izleri ile aynı ortamda tutulduğu düşünülürse, parmak izinin daha önce neden alınmasının bilinmesi bilinmemesinden daha önemli bir fayda sağlayacaktır.
Her ne kadar, yeni düzenleme, sistemde kayıtlı bilgilerin hangi kamu görevlisi tarafından ve ne amaçla kullanıldığının denetlenebilmesine imkan tanıyan bir güvenlik sistemi öngörüyor olsa da, şu anda kurulmuş mevcut bir sistem yoktur ve bunun için bir süre öngörülmüş değildir. Ayrıca, bu sistemin kollukça denetlenecek olması bu sistemin kurulması ile elde edilmek istenen neticenin alınmasına engel olacaktır.
Madde de, bu sistemin, mahkeme, hakim, C. Savcısı ve kolluk tarafından kullanılacağı belirtilse de, uygulamada bu sistemi sadece kolluk kullanacaktır. Bizce, bu bilgiler, sistemi kullanan kişilerin bağlı olarak çalıştığı birimden farklı, örneğin Adalet Bakanlığında, depolanmalı ve hakim kararı olmadan bu bilgilere ulaşmak mümkün olmamalıdır.
Adalet Bakanlığında kurulacak bir merkez, ayrıca, polis ve jandarmanın iki ayrı birim kurarak iki defa harcama yapma gereğini ortadan kaldıracak, bu da ileride çıkacak bilgi paylaşımı problemlerinin önüne geçecektir.
Kolluk, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilenlerden “gönüllü” olanların dışında kalanlar ile CMK m.81 ve CGTİHK m.21’e göre parmak izi alınanların, fotoğraflarını da ayrıca aynı sisteme kayıt edecektir.
5. maddenin 1. fıkrasında sayılanlardan, parmak izi ve fotoğrafı alınması belki de en haklı ve gerekli olan grubu gözaltına alınan kişiler oluşturmaktadır. Çünkü, gözaltına alınan kişilerin, normal hiç gözaltına alınmayan kişilere göre, daha sonra bir şekilde suç işleme ihtimali olduğu varsayılabilir.
Fakat, buradaki yaklaşımın toptancı olması eleştirilmelidir. Her şeyden önce, burada, gözaltına alına kişilerin, gözaltı sonrası serbest bırakılmasına, tutuklanması ve tutuklanma sonrası serbest bırakılmasına ve mahkum olup olmamasına bakılarak bir ayrıma gidilmelidir. Mevcut düzenlemeye göre ise, her gözaltına alınan kişinin parmak izi ve fotoğrafları sisteme kayıt edilecek ve kişinin ölümünden itibaren on yıl daha ve her halde kayıt tarihinden itibaren seksen yıl kayıtlı olarak kalacaktır.
Bu bilgileri saklama süresi çok uzundur ve bu sürelerin belirlenmesinde bilimsel bir esas olmadığı açıktır. Özellikle, ölen kişinin öldükten sonra parmak izi ve fotoğraflarının saklanmasının nedenini anlamak mümkün değildir.
Bizce, aslında, burada üçlü bir ayrıma gidilmelidir. Örneğin, gözaltına alınan ve serbest bırakılan kişilerin parmak izi ve fotoğrafı 1 yıl saklanıyorsa, tutuklanıp serbest bırakılanların 3 yıl, mahkum olanların ise 9 yıl saklanmalıdır. Bu sürelerin belirlenmesinde, gözaltına alınan kişinin daha sonra sanık ve mahkum statüsünü kazanmış olup olmaması yanında, ayrıca, işlendiği iddia edilen suçun niteliği gereği alışkanlık edinilme özelliği ve dolayısıyla tekrar edilme ihtimali göz önünde tutulmalıdır.
AİHS içtihatlarına göre, koğuşturma organlarının elinde bilgi toplamayı haklı kılan sebeplerin olması bu bilgileri saklama hakkı da olduğu anlamına gelmez. Hakkında bilgi toplanan kişiler üzerinde şüphenin ortadan kalkması ile birlikte bu bilgilerin de ortadan kaldırılması, yok edilmesi gerekir.[6] Kişilerin tutuklu ve mahkum olması halinde ise, suçun önlenmesi için suçlulara ait bilgiler belirli bir süre saklanabilir.
3. Önleme Araması (m.9)
Önleme araması ile ilgili düzenleme ciddi değişikliklere uğramadan tekrar Kanundaki yerini almıştır. Gerçekten, önleme aramasını düzenleyen 9. maddeye göre;
(1) Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
(2) Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
(3) Arama kararında veya emrinde,
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
d) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir.
(4) Önleme araması, aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
ç) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için, her derece eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
d) Umumî veya umuma açık yerlerde,
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
(5) Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
(6) Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hâl var sayılır.
(7) Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; unvan, sıfat veya görevlerine, diğer özel kanunlarla kendilerine tanınan istisnalara ve herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.
Maddede suçu önlemenin yanında tehlikeyi önlemek için önleme araması yapılmasının öngörülmesi yeni bir önleme araması sebebi olarak algılanamaz. Aranan eşya kişinin üzerinde veya aracında olacağına göre, bu eşyanın kişiden bağımsız olarak tehlike oluşturması düşünülemez. Bu eşyanın kişilere, cana veya mala karşı tehlikeli olarak kullanılması ise her zaman suç olarak karşımıza çıkacaktır.
Kanunda kolluğun önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmıştır. Kolluğun, bu sayılan yerler arasına yeni bir fıkra ekleme girişimi Adalet Komisyonunca uygun bulunmuşsa da, ilgili fıkra, Meclis Genel Kurulunda verilen bir önerge ile tekliften çıkarılmış ve bu kamu oyunda eleştirilmiştir.
Kanundaki orijinal düşünceye göre, kolluk, her derece eğitim ve öğretim kurumunda, eğitim ve öğretim kurumunun idarecisinin ve kamuya açık işyerlerinde de işyeri sahibinin talebi olmadan önleme araması yapma talebinde idi.
Bu talep haklı olarak kanuna alınmayarak önleme aramasının amacının dışında kullanılmasının önüne geçilmiş belki de adli arama ile karıştırılmasının önü alınmıştır. Zira, eğitim ve öğretim kurumlarını ve kamuya açık işyerlerini herhangi bir talep gelmeden önleme amaçlı aramak, önleme aramasının mantığına aykırıdır. Çünkü;
(1) Önleme araması, kişiler kalabalık veya topluluk haline gelmeden önce ve kalabalıklar bir araya geldiğinde de tehlikenin geriye dönüşü olmayacak şekilde meydana geleceği varsayılan yerlere girilmeden önce yapılır.
(2) Ayrıca, önleme aramasında, tehlikenin oluşup oluşmayacağı konusunda, menfaati tehlikede olan, karar verme durumunda olup yetkilendirilebilecek başka bir kimse olmadığı için, hakim veya mülki amir gibi bir merci, kamu adına tehlikenin oluşup oluşmayacağına karar vermektedir.
(3) Önleme aramasındaki diğer bir incelik, önleme aramasına herkes tabi olur.
Bunun tipik örneği toplantı ve gösteri yürüyüşleridir. Toplantı ve gösteri yürüyüşü girişinde yapılacak önleme araması ile alana sokulacak suç unsurları veya suç unsuru olmamakla beraber bulunulan yer itibariyle suç işlemekte kullanılabilecek eşyaya ulaşılmak hedeflenir. Böyle bir arama yapılmadığı takdirde, “topluluk için bir tehlike oluşur mu ?” ve dolayısıyla “aramaya gerek var mı ?” kararını verecek topluluk içinden sorumlu bir kişi belirlemek mümkün olmadığından, kanun koyucu, bu konuda karar vermek üzere hakim ve gecikmesinde sakınca olan hallerde de mülki amiri görevlendirmiştir. Ayrıca, bu tip aramalar, kalabalık bir araya geldikten, kalabalığın içine girilerek, sonra gerçekleştirilemez. Çünkü, kalabalığın içine girilerek, kişilerin tek tek aranması için çok geçtir. Tehlike her an zarara dönüşebilir. Kişi, kalabalığın içinde bomba patlatacaksa, kolluk ulaşmadan zaten bombayı patlatacaktır.
Ayrıca, kişiler bir araya geldikten sonra, onlarca belki yüzlerce kolluk görevlisinin kalabalığın içine girerek yüzler veya binlerce kişi üzerinde önleme araması yapması, bir arada bulunmanın amacına bir müdahale olarak algılanır ve kolluk-halk ilişkilerini bozar.
Benzer durum, miting, konser ve spor karşılaşmaları öncesi yapılan önleme aramaları ile şehir giriş ve çıkışlarında yapılan önleme aramaları için geçerlidir.
Aynı durum, eğitim kurumları ve işyerleri için söz konusudur. Eğitim kurumu sahibi veya yöneticisi öğrencilerin, işyeri sahibi müşterilerinin, kurumu veya diğer kişiler için tehlike oluşturduğunu düşünmüyorsa, kolluğun kendiliğinden burada tehlike olduğunu varsayıp mülki amire, mülki amirinde hakime müracaat etmesi ve buralarda bütün öğrencilerin veya müşterilerin tek tek aranması önleme aramasının amacına uygun bir tedbir değildir.
Bu nedenlerle, kolluk, nasıl hakim kararı ile, konut ve kamuya açık olmayan işyerlerini veya konut veya kamuya açık olmayan işyerine gelen ziyaretçileri arayamıyorsa, hakim kararı ile de olsa, eğitim kurumlarına ve kamuya açık işyerlerine girerek önleme araması yapamamalıdır.
Bununla beraber, kolluk, bir eğitim kurumunda uyuşturucu kullanıldığı, silah veya başka bir tehlikeli eşya bulundurulduğu yada yasa dışı faaliyetler de bulunulduğu bilgisine sahip ise, yetkili merciin yazılı emri ile, eğitim kurumlarının binalarında, giriş ve çıkışlarında veya öğrencilerin üzerinde veya eşyalarında adli amaçlı arama yapılmasının yolu açıktır.
Maddedeki, “aniden toplulukların oluştuğu ahvalde gecikmesinde sakınca bulunan hâl var sayılır” düzenlemesi yerinde iken, “spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşü” hallerinde de gecikmesinde sakınca olan var sayılır” ifadesi yerinde değildir. Zira, son sayılan durumlarda, bu tip aktivetelerin gerçekleştirileceği çok önceden bellidir.
.
Kolluk, “…tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir.” düzenlemesi, bu binaların güvenliğinin sağlanması için gerekli olmakla ve mevcut uygulamada bu şekilde olmakla birlikte, her halükarda hakim veya kanunla yetkili kılınan merciden yazılı arama kararı isteyen Anayasa hükmüne aykırıdır.
Bu yerlere girmek isteyenler, ayrıca, kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar.
4. Zor ve Silah Kullanma (m.16)
Madde 16’da yapılan yeni düzenleme ile daha önce iki ayrı maddede,( PVSK ek m.6 ve 16 da) düzenlenen zor ve silah kullanma yetkileri aynı madde de toplanmıştır. Zor kullanmanın bir çeşidi ve en ağırı olan silah kullanmanın zor kullanmanın içinde düzenlenmesi yerinde olmuştur. Maddenin yeni düzenlemesine göre;
(1)Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
(2) Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silâh kullanılabilir.
(3) İkinci fıkrada geçen
a) Bedeni kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni gücü,
b) Maddi güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında; kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
(4) Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.
(5) Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
(6) Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.
(7) Polis;
a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,
b) Bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,
c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,
silah kullanmaya yetkilidir.
(8) Polis, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye “teslim ol” çağrısında bulunur. Bu çağrıya uymayarak kişinin kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise, kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.
(9) Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçü ve oranda duraksamadan silahla ateş edebilir.
Maddenin yeni şekli, ilk bakışta, kolluğa görevini yaparken direnen herkese karşı zor kullanma yetkisi vererek, zor kullanma hallerini genişlettiği izlenimi uyandırabilir. Zira, PVSK eski ek m.6, kolluğun, sadece, yakalanması gereken kişileri yakalamak ve dağıtılması gereken kişilerin dağıtmak için zor kullanma yetkisini kullanabileceğinden söz etmektedir.
Bu düşünce doğru değildir. Çünkü, kolluğa görevini yaparken direnmek, görevli memura mukavemet suçunu oluşturduğu ve bu durumda olan her kişinin önce etkisiz hale getirilip sonra yakalanması gerektiği için, kolluğun zor kullandığı her durumda zaten yakalamanın şartları doğmuştur. Bu nedenle, burada bir yetki genişlemesi söz konusu değildir.
Dolayısıyla, kolluk, eskiden olduğu gibi, bundan sonra da, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silâh kullanılabilir.
Bedeni kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni gücü, maddi güç ise; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında; kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.
Kolluk, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
Maddede önemli sayılacak bir değişiklik silah kullanma yetkisi olmuştur. Bu yeni düzenleme ile, kolluğun silah kullanabileceği durumlar genişletilmiştir. Gerçekten, maddeye göre,
Polis;
a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,
b) Bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,
c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,
silah kullanmaya yetkilidir.
Görüldüğü gibi, ilk olarak, yeni 5237 sayılı TCK ile meşru savunmanın alanı genişlediği için, silah kullanmanın alanı da genişlemiştir. Buna göre, kolluk sadece kişilerin ve kendisinin canına karşı değil, mal varlığı (mülkiyet) hakkı dahil, her türlü hakka yönelik haksız bir saldırı ile gerçekleşmesi muhakkak haksız bir saldırıyı def etmek için silah kullanabilecektir.
İkinci olarak, “bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde” silah kullanılabileceği belirlenmiştir. Maddenin bu fıkrası ile ilgili düzenlemesi yanlıştır. Bu durumda kolluk elbette silah kullanabilecektir. Fakat, bu durum, kolluğun silah kullanabileceği diğer (a) ve (c) bentlerinde sayılan durumlarda da silah kullanmanın ön şartıdır.
Üçüncü olarak, kolluk, suçun niteliğine bakılmaksızın, hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla, yakalamayı sağlayacak ölçüde silah kullanabilecektir.
Eski düzenleme ile, bu (c ) bendindeki yeni düzenleme arasında suçla mücadele adına kolluğu gereğinden fazla güçlü kılan ciddi bir fark vardır.
Her şeyden önce, eski PVSK m.16, gerek suçüstü gerekse diğer durumlarda, bir şüphelinin yakalanmasını sağlamak için silah kullanılmasını suçun ağır cezalık yani 10 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektirmesine bağlamışken, yeni PVSK m.16, adli para cezasını gerektiren suçlar dahil, her türlü suç için bu yetkiyi kolluğa vermektedir.
İkinci olarak, eski PVSK m.16, tutuklu ve mahkumlar için ikili bir ayrım yapmaktadır; Mahkum ve tutukluların kaçmalarını önlemek için silah kullanılması her türlü suç için mümkün iken, mahkum ve tutukluların kaçtıktan sonra tekrar yakalanması aşamasında silah kullanmaları suçun ağır hapis cezasını (10 yıl ve daha fazla hapis cezasını) gerektiren bir suç olmasına bağlıdır.
Maddede kolluğun silah kullanma yetkisi, kolluğun istediği doğrultuda, hiçbir durumu dışarıda bırakmayacak şekilde genişletilmişse de, kolluğun gelişigüzel silah kullanmasını engelleyecek ve yönlendirecek husus “orantılılık” prensibi olacaktır. Buna göre, kişinin yakalanması ile elde edilecek faydanın silah kullanarak kişiye verilen zarardan fazla olması gerekecektir.
Bu durumda, kolluk, “suçun ağırlığını”, her olayda, silah kullanmaya gerek olup olmadığını karar verme aşamasında, “silah kullanmadan da kişi etkisiz hale getirilebilir mi”, “silah en son çare mi”, “silah kullanman gerekli mi”, “silah kullanmanın hemen kullanılmalı mı”, “elde edilecek fayda ile verilecek zarar arasında bir orantı var mı” gibi soruların cevabı ile birlikte değerlendirmek zorundadır.
(c) bendinde sayılan bu son durumda, silah kullanmanın şartları oluştuğu takdirde, silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur. Bu çağrıya uymayarak kişinin kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise, kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.
Kolluk, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçü ve oranda duraksamadan silahla ateş edebilir.”
5. Adli görev ve yetkiler (Ek 6. madde)
Yukarıda anlatılan adli amaçlı kimlik sorma ve adli amaçlı parmak izi ve fotoğrafların alınması ve depolanması yetkilerine ilave olarak, bu maddede kolluğa teşhis gibi bazı yeni adli yetkiler verilmektedir. Maddeye göre;
(1) Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
(2) Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
(3) Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alır.
(4)Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.
(4) Yapılacak soruşturma sonunda edinilen bilginin bir kabahate ilişkin olduğu hallerde, konu araştırılarak gerekli yasal işlem yapılır veya yapılması sağlanır.
(5) Olay yerinde görevine ait işlemlere başlayan polis, bunların yapılmasına engel olan veya yetkisi içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde zor kullanarak bundan men eder.
(6) Polis, suçun delillerini tespit etmek amacıyla, Cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırmaları yapar, delilleri tespit eder, muhafaza altına alır ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderir.
(7) Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır.
(8) Polis, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir.
(9) Tanıklıktan çekinebilecek olanlar, teşhiste bulunmaya zorlanamaz.
(10) İşleme başlanmadan önce, teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır.
(11) Teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde, şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin her birinde, teşhis sırasında bir numara bulundurulur.
(12) Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir.
(13) Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye, şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.
(14) Teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.
(15) Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.
(16) Teşhis işlemi tutanağa bağlanır.”
Bu şekilde, PVSK’nın sadece önleyici yetkileri düzenleyen bir Kanun olmadığı daha da net olarak ortaya çıkmakta ise de, burada asıl amaç, teşhisle ilgili bir düzenleme yapmaktan çok, CMK ile kurulan bütünlüğü bozmadan kolluk-C. Savcısı ilişkisini yeniden düzenlemektir.
Gerçekten, burada, kolluk savcı ilişkilerini düğümleyen önemli bir sorun sessizce çözülmektedir. Hatırlanacağı üzere, suç haberini alan kolluğa, C. Savcısının bilgisi dışında, suça müdahale etme ve gerekli tedbirleri aldıktan sonra C: savcılığını bilgilendirme yetkisi veren eski CMUK m.156 kaldırılarak,[7] kolluğun C: Savcısının bilgisi dışında suç soruşturmasını başlatması ve yürütmesinin yolu yine sessizce kapatılmıştı.
CMK sonrası dönemde, uygulamada, kolluk yeni CMK’nın öngördüğü şekilde geriye çekilmişken, C. Savcısının bu yeni rolünü benimsememesi veya iş yoğunluğu nedeniyle öne çıkamaması sebebiyle, kolluğun yetkileri kullanırken gerekli sözlü ve yazılı emri almak için C. Savcısına ulaşmasında ciddi problemler gözlemlenmiştir. Bu da, etkili suç soruşturmasının önünde en büyük engellerden birisi olarak görülmüştür. Geçen dönemde, özellikle yeni CMK’nın öngördüğü C. Savcısı merkezli suç soruşturması sürecini hayata geçirecek yeterli sayıda C. Savcısı da sisteme enjekte edilememiştir.
Nitekim, uygulama, adli kolluk yönetmeliği ile, “kanunlardaki eksiklikleri yönetmeliklerle gidereceğiz” felsefesi istikametinde,[8] kolluğa, C. Savcısı adına C. Savcısına ulaşmadan da hareket etme özgürlüğü tanınarak rahatlatılmıştır.
CMK, soruşturma sürecini C. Savcısının bizzat kendisinin yönetmesini arzu etmesine rağmen, halen yine soruşturma süreci kolluk tarafından yürütülmekte, belki öncekinden farklı olarak, kolluk süreci yönetirken C. Savcısını bilgilendirmektedir.
PVSK’daki bu yeni düzenleme ile, adli kolluk yönetmeliğindeki düzenleme ve uygulamada oluşan yeni resim kanunlaştırılmakta, kolluk C. Savcısı ilişkisinde daha gerçekçi bir çözüm benimsenmektedir.[9] Bu yeni çözüme göre, kolluk;
Öncelikle, PVSK, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevlerini yerine getirirken, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
İkinci olarak, bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen kolluk, bu bilginin doğruluğunu tetkik edecektir.
Üçüncü olarak, bilginin doğruluğunun anlaşılması halinde, olaya el koyacak, olay yerini gerekirse koruma altına alacak, suçun faillerini yakalayacak, el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirecektir. Olay yerinden delil toplanması işlemi ancak C. Savcısının bilgisi ve emri doğrultusunda yapılacaktır.
Bu arada, kolluk, C. Savcısına sormadan, olay yerinde, kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ve bozulmaması için gerekli tedbirleri alır.
Diğer bir ifadeyle, kolluk, suç haberini alır almaz hemen kolluğu arayıp ne yapacağını öğrenmek için C. Savcısını aramayacak, suç soruşturmasını belli aşamaya getirdikten sonra C: Savcısını arayacaktır.
Bu yeni durum, iki uç düşünce olan, CMUK döneminde uygulamanın benimsediği suç soruşturması bittikten sonra C. Savcısını bilgilendirme ile, kanun koyucunun yeni CMK’da istediği hemen soruşturmanın başında C. Savcısına ulaşma düşüncesine göre daha makul ve “orta” çözümdür. Buna göre, kolluk, C: Savcısını ne çok geç ne de çok erken, soruşturmanın ortasına doğru, kişilerin hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahale aşamasında ve C. Savcısının hukuk bilgisine açık olarak ihtiyaç duyulduğu anda haberdar edecektir. Bu yeni durum, aynı zamanda, kaldırılan eski CMUK m.156’nın geri getirilmesi olmasa bile, bu uyuyan bir maddenin yeniden uyandırılmasıdır.
Yapılacak araştırma sonunda edinilen bilginin bir suça değil de kabahate ilişkin olduğu anlaşılırsa; konu araştırılarak şayet kolluğun yaptırım uygulayabileceği bir husus ise gerekli yasal işlem yapılacak, kolluğun yaptırım uygulama yetkisinin bulunmadığı hallerde ise ilgili kuruluşça idari yaptırım uygulanması sağlanacaktır.
Maddede ayrıca, teşhis işlemi ilk defa kanunla ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre kolluk, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir. Tanıklıktan çekinebilecek olanlar, teşhiste bulunmaya zorlanamaz.
İşleme başlanmadan önce, teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır. Bu işlem, teşhis eden kişinin, teşhis sırasında muhtemel fikir değişikliklerinden teşhis edilecek şüphelinin etkilenmemesi için oldukça önemlidir.
Teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde, şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin her birinde, teşhis sırasında bir numara bulundurulur.
Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir.
Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye, şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.
Teşhis işlemine tabi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.
Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.
Teşhis işlemi tutanağa bağlanır.
Sonuç
Görüldüğü üzere, PVSK’da yapılan değişiklikler, sanıldığının aksine, kişilerin günlük hayatını etkileyecek, devletin kişi üzerinde varlığını daha yakından hissettirecek nitelikte değildir. Yapılanlar, kolluğu suçla mücadele noktasında güçlü kılmak için ileri bir adım olarak kabul edilse bile, hak ve özgürlükler noktasında, ciddi olmasa bile, üzerinde tartışılması gereken müdahaleler niteliği taşımaktadır.
Bununla beraber, hatırlatmak gerekirse, esas itibari ile hazırlanan PVSK taslak metni 55 madde iken bu maddelerden sadece 8’i kanunlaşabilmiştir. Hak ve özgürlükler noktasında tartışmalı olan ve hatta Terörle Mücadele Kanunun hazırlanma aşamasında gündeme gelen ve ret edilen “idari gözaltı”, “idari uzaklaştırma” gibi olağan üstü dönemlere has düzenlemelerin, PVSK’ya sokulması girişimlerine direnilmesi ve PVSK’ya alınmaması önemli bir başarıdır.
Netice olarak, yeni düzenlemeler ile, suçu, kabahati ve tehlikeyi önlemek veya suç ve kabahat işleyenler hakkında adli ve idari süreci başlatmak amacıyla kimlik sormak için durdurma kanuni dayanağa bağlanmıştır. Bununla beraber, önleme araması için yapılacak durdurmamanın düzenlenmemesi bir eksikliktir. Ancak, bu değişiklik, uygulamada, kişiler üzerinde direk veya dolayı bir etki oluşturmayacaktır. Kimlik sormak için durdurma kaçınılmaz olduğu gibi önleme araması için de durdurma kaçınılmaz olacaktır.
Kimliğini tespit amacıyla durdurulan kişiye, ancak kimliği tespit ettikten sonra ve talepte bulunması halinde, tutanak düzenlenme mecburiyeti getirilmiş olması bir eksikliktir. Adli amaçlı durdurmalar için gerçekleştirilen her durdurma için, talebe bakılmaksızın, önleme amaçlı durdurmalar için yine her durdurma için fakat talep üzerine, tutanak mecburiyetinin, getirilmesi çok daha isabetli olurdu. Mevcut durum, haksız durdurmaların önünde bir güvence olmaktan uzaktır.
Kimlik sormak için yapılacak durdurmalarda, her ne kadar, madde; kimlik belgesi olmama veya kimliği ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınma yada gerçeğe aykırı beyanda bulunma, sebeplerinden birine bağlı olarak kimliği ispat edilemeyen kişinin tutuklanacağını öngörse de, CMK hükümlerine göre, bu fiillerden dolayı bir kişinin tutuklanması mümkün değildir. Dolayısıyla, bu da, ilk bakışta, tehlikeli bir düzenleme olarak görülmekle beraber, pratik hayatta, kişiler üzerinde hissedilecek bir etki gösterecek bir düzenleme değildir.
Yeni düzenlemeler sonrası da, kollukça durdurulan bir kişinin üzerinde kimlik belgesi bulundurmaması suç veya kabahat değildir.
Fakat, durdurulan kişi, Kabahatler Kanunu m. 40 gereği, kimliği ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınır yada gerçeğe aykırı beyanda bulunur ise kabahat işlemiş olacak ve 50 YTL para cezasına çarptırılacaktır. Fakat, durdurulan kişiler üzerinde kimlik belgesi bulunmamakla beraber kimliği ile ilgili sözlü olarak bilgi vererek kim olduğunun ispat etme çabası içine girerlerse, ispat edemeseler bile, gerçeğe aykırı beyanda bulunmamak şartı ile, kabahat işleme ve dolayısıyla idari para cezasına çarptırılmaktan da kurtulacaklardır.
Bununla beraber, kimliğini bir belge veya sözlü olarak ispat edemeyenler göz altına alınmaktan kurtulamayacaklardır. Eski dönemde, kimliğini ispat edemeyen kişi maksimum 24 saat gözaltına alınabilirken, yeni dönemde, CMK hükümleri gereği, aynı kişi, 7 güne kadar gözaltına alınabilecektir.
CMK m.81’e bir tepki olarak, parmak izi ve fotoğraf alma ilgili yeni düzenlemeler ile parmak izi ve fotoğrafı alınabilecek kişilerin listesi oldukça genişletilmiştir. Ayrıca, idari amaçlı ve adli amaçlı alınan parmak izleri aynı merkezde ve kolluğun denetiminde depolanacaktır. Parmak izleri ve fotoğrafların saklanması için oldukça uzun süreler öngörülmektedir.
Önleme araması ile ilgili düzenlemeler hemen hemen aynen muhafaza edilmiştir.
Suçun ağır cezalık olma şartı kaldırılarak, kolluğun silah kullanma yetkisinde de bir genişleme söz konusu olmuştur. Fakat, bunun, uygulamada durum farklılığı oluşturacağını ve be değişikliğe bakarak kolluğun silahını eskiye göre daha rahat kullanabileceğini söylemek zordur. Çünkü, orantılılık ilkesi gereği, suçun ağırlığı, her zaman silah kullanmanın gerekliliğinin değerlendirilmesinde, kollukça ve mahkemelerce, dikkate alınan kriterlerden birisi olacaktır.
Teşhis işlemi ayrıntılı olarak düzenlenmiş, kolluk C: Savcı ilişkisinde daha esnek bir tutum benimsenerek C. Savcısının soruşturmanın başında değil, belli bir aşamaya geldikten sonra bilgilendirilmesi benimsenmiştir.
*PA Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğretim Üyesi
[1] Bu makale, esas itibari ile, Hukuk ve Adalet Dergisinde daha önce yayınlanmıştır. Bkz., Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, yıl 4, sayı 11, 2007 yaz, s.93-115
[2] CMK açısından özgürlük-güvenlik dengesinin nerelerde yanlış kurulduğunu irdeleyen inceleme için bkz., “Suçla Mücadele Politikası Açısından Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”, Eryılmaz, M. Bedri, Anakara Barosu Dergisi, 2006-3
[3] Gerçekten de, benzer bir ifadeyle, CMK, m.90/4’de, “Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye, kanuni haklarını derhal bildirir” denmektedir.
[4] Kabahatler Kanunu m.40, sadece, CMK m.147’ye göre, ifade alma ve sorgu sırasında şüpheli ve sanığın kimliğine ilişkin bilgi vermekten kaçınması ve yanlış bilgi vermenin müeyyidesini içermekte iken, PVSK’daki bu yeni düzenleme ile, kolluğa, durdurma sonrası kimlik ile ilgili açıklamada bulunmaktan kaçınma yada gerçeğe aykırı beyanda bulunmak fiillerinin de müeyyidesi haline getirilmiştir.
[5] Gerçekten Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğin m.27(5)(a)’ya göre, kollukça, durdurulan kişinin üzerinin yoklama biçiminde kontrol edileceği belirtiliyor olsa da, burada gizli ve saklı olan bir şeye ulaşmak amacıyla özel alana yapılan bir müdahale olduğundan arama söz konusudur ve aramanın hükümleri uygulanmalıdır. Bizce durdurulan veya yakalanan kişinin üzerinin aranması zaruretinin gereğini yerine getirmek için arama yerine başka kelimler bulma yerine öncelikle Anayasanın ve daha sonra da CMK ve PVSK daki ilgili hükümlerin değiştirilerek, en azından üst ve araç araması için, kolluğun doğrudan arama yapmasının yolu açılmalıdır.
[6] Appl No 8022/77, McVeigh v UK, 25 D&R (1981) 15, s.49
[7] Suça karşı zabıtanın görevini düzenleyen CMUK m156/1’e göre, “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen. C. Savcılığına gönderirler. “
Esasen bu madde, kolluğa C: Savcısının bilgisi dışında soruşturma yapma yetkisi veren bir madde değil idi. CMUK bir bütün olarak yorumlandığında, bu madde istisnai bir durumu düzenlemekte olup gecikmesinde sakınca olan hallerde, kolluğa suç soruşturmasına müdahale etme yetkisi vermekte idi. Fakat, uygulamada, istisna, kural haline gelmiş, bazı ağır cezalık suçlar dışında kolluk soruşturmayı kendisi yürütmüş, sadece neticeyi C. Savcısına sunma alışkanlığı geliştirmiştir. C. Savcıları da, bu yönde bir uygulama gelişmesine sessiz kalarak onay vermişlerdir.
[8] Zamanın Adalet Bakanı sayın Cemil Çiçek tarafından, ilk başta kamu oyunu rahatlatmak amacıyla söylendiği düşünülen bu söz, her nasılsa, daha sonra gerçek olmuş, CMK’ya uygunluğu tartışmalı bir çok yönetmelik ve yönetmelik hükmü hükmü ile kolluk rahatlatılmıştır.
[9] Gerekçedeki bu yeni çözümün CMK’dan kaynaklandığı düşüncesi doğru değildir. Zira CMK m.161/2’deki “adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları C: Savcısına derhal bildirmekle ….yükümlüdür” hükmü, m.161/1 den ayrı yorumlanamaz. Kolluğun m.161/2’ye göre bildireceği olay ilk önce m.161/1’e göre, C. Savcısının bilgisi dahilinde müdahale ettiği olaydır. Bu nedenle, bu yeni düzenleme CMK’dan bir sapmadır ve CMK’nın orijinal felsefesinden geri dönüştür.
