9 Ocak 2011 Pazar

Özel Hayata Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı

Özel Hayata Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı

                                                                                  Doç Dr. M. Bedri ERYILMAZ

Neden Özel Hayat

I. Herkesin, kamuya mal almış hayatının yanında, maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi,  kamusal hayatında hedef olarak kabul ettiği noktalara ulaşabilmesi ve kendisi için uygun gördüğü hayat stilini yaşayabilmesi için başkalarının denetim ve gözetiminden uzak kendi düşünce ve kanaatleri ile süsleyip şekillendirdiği özel bir hayata da ihtiyacı vardır.

Bu çerçevede, bağımsız bir varlık olarak kendi kendini yönetme hakkı olduğu kabul edilen bir insanın, özel hayatını, kendi tercihleri ile nasıl şekillendirdiği kural olarak, bir başka kişinin veya devletin ilgi alanını oluşturmaz.

Bir ülkede, özel hayata müdahale edilen alanın sınırlarının genişliği, her devletin kendi toplumunu oluşturan insanlarına isteklerini elde etme konusunda tanıdığı özgürlüğün sınırlarının genişliği ile yakından alakalıdır. Devlet ne kadar kamu menfaatini birey menfaatine göre ikinci planda tutuyor ve kişilerin özel hayatına az müdahale ediyorsa o toplumdaki bireyler o kadar hür ve özgürdür.

İçinde bulunduğumuz elektronik çağda, kendilerine ve mekanlarına bir müdahalede bulunmaksızın, kişilerin konuşmaları dinlenebilmekte, hal ve hareketleri takip edilebilmektedir. Bu gelişmeler dikkate alındığında, bugün için, kişilere has özel bir hayatın varlığından söz etmek hemen hemen imkansız olmakla birlikte, bir çok uluslararası belge,  kişilerin özel hayata duyduğu fiziksel ve psikolojik ihtiyacı dile getirerek, herkese, özel hayatına ve bu hayatın bir parçası olan aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını vermiştir.


AİHS’de özel hayat


II. Gerçekten de, devletin keyfi müdahalelerine karşı kişilerin özel hayatına saygı duyulmasını isteme hakkı, İHEB, KSHS ve AİHS’de korunan temel haklardandır.[1] Bu belgelerden en kapsamlı düzenleme getiren yine AİHS m.8’dir. Bu maddeye göre,

Herkes özel ve aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına maliktir.

Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir.

Madde de belirtildiği gibi herkesin özel, hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

Madde de her ne kadar, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü özel hayattan ayrı olarak zikredilmiş olsa da, aslında bu üç özgürlük de özel hayatın birer parçasıdır.  

Bu sayılan dört değer, yani özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme özgürlüğü hayat, mutlak dokunulmaz bir alan değildir.

Bu hakka bazı sınırlamalar getirilebilir. Ancak, bazı sebeplere bağlı olarak, bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesi tarafından sınırlama getirmesi,
1.Ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, birlik ve düzenin korunması, suç işlemesinin önlenmesi, kamu sağlığının, kamu ahlakının veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarından birisine hizmet etmesi,
2.Demokratik bir toplumda gerekli ve
3.İç hukuk kurallarına uygun olması
şartıyla kabul edilebilir.[2]


( Bu şartlar oluşmadan, devletin bu hayata müdahalesinin söz konusu olduğu bir toplumda, insanların bağımsız bir varlık olarak tanınıp tanınmadığından ve kendi irade ve tercihleri ile yaşamlarını şekillendirme özgürlüğüne sahip olup olmadığı tartışmalı hale gelir.

Gerek devlet adına hareket eden kişilerce gerekse sıradan kişilerce, kişinin özel hayatına ve bu hayatın birer parçası olan aile hayatına, hayatını devam ettirdiği konutuna ve dış dünya ile iletişiminin kurulmasını sağlayan haberleşmesine müdahale edilmemesi kuraldır.

Ancak, keyfi olmamak şartıyla, kamu görevlilerinin, kanunlarda belirtilen istisnai hallerde, kamu güvenliği, suçun önlenmesi gibi sebeplerle, kanunun yetkilendirdiği kişilerin izinleri ve demokratik toplumun gerekleri doğrultusunda, durumun gerektirdiği ölçüde, özel hayata geçici müdahaleleri kabul edilebilir.

Diğer bir ifadeyle, kişilerin özel hayatına saygı gösterilmesini temin etme büyük ölçüde kendi elindedir.  Kişiler, başkalarının haklarını çiğneyerek devletin kendi özel hayatına müdahaleyi haklı kılan sebeplere zemin hazırlamadığı ve yaşam tarzını kamu oyuna açmadığı müddetçe hayatının özel alanı varlığını devam ettirecektir )



III. AİHS içtihatlarına göre, özel hayata müdahaleye izin veren tedbirin yer aldığı iç hukukun kişilerin tedbirin hangi durumlarda kullanılabileceğini öngörebilmesine imkan sağlaması için belirli bir derecede netlik (clarity) içermesi ve erişilebilir (accessible) olması gerekir. (ist.yönetmeliği)

Bazı kaçınılmaz sebeplerle, her türlü ihtimalin önceden öngörülmesinin mümkün olmadığı ve bu nedenle yetkililere takdir yetkisi verildiği durumlarda, keyfi müdahalelere karşı, kullanılan takdir yetkisinin denetime ve özellikle yargısal denetime açık olması gerekir. 

Ayrıca, özel hayata müdahale teşkil eden işlemle elde edilecek fayda arasında oran bulunmalıdır. Kişilerin özel hayatına müdahaleyi gerektirmeyen veya daha az gerektiren tedbirlerle aynı amaca ulaşılabildiği takdirde orantılılıktan söz edilemez.

Orantılılık ilkesi ayrıca, yetkililerin, makul, dikkatli ve iyi niyetli hareket etmelerini ve müdahaleyi haklı kılmak için ileri sürülen sebeplerin tatmin edici, gerekli ve yeterli olmasını da gerektirir.

Demokratik toplumda gereklilikten ise, başvurulan tedbirin demokratik toplumu açıklayan, çoğulculuk, açık fikirlilik ve hoşgörü ile telif edilebilmeyi anlamak gerekir. Bu prensiplerin değerini azaltan her uygulama demokratik toplum için gerekli değildir.

Demokratik toplum, ayrıca hak ve özgürlüklere karşı gerçekleştirilen her müdahaleye karşı kişilere bir takım usulü güvencelerin de sağlanmasını gerektirir.

Alınan bir tedbir, bir ülkenin bir tarafında gerekli olabilirken ülkenin diğer tarafında veya başka bir demokratik ülkede gerekli olmayabilir.

IV. AİHS m.8 de yer alan, özel hayat, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü bağımsız/autonomous bir karaktere sahiptir ve iç hukuktaki tanımlamalardan farklı bir anlam taşıyor olabilir.

AİHS’e göre, özel hayat “yabancı ve istenmeyen gözlerden uzak yaşamayı isteme hakkından daha geniş olup, bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirme için hemcinsleriyle ilişki içine girme ve bunu geliştirme hakkını içerir.[3] 

Özel hayat, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü içerir.[4]  Bununla beraber, kişilerin maddi ve manevi bütünlüğünü olumsuz etkileyen her tedbir özel hayata müdahale niteliği taşımaz. Alınan tedbirin kişi üzerindeki olumsuz etkisinin ağırlığı Art.8 anlamında bir ihlal olup olmadığını belirleyecektir.

Şeref ve haysiyete yapılan saldırılar da 8. madde anlamında özel hayata müdahale teşkil edebilir.

Bir kimliğe ve bir isme sahip olma kişiliğin gerçekleştirilmesi ve geliştirilmesinin bir yönü olduğundan, isim de özel hayat kavramına dahildir. 

Kişinin bireysel davranışını ilgilendiren kurallar koyduğu her durumda devletin özel hayata müdahalesi vardır.

Özel hayattan kast edilen, sadece, kişinin, içinde, kendisinden başka kimsenin olmadığı, gizli, şahsi hayatı veya ailesi ile birlikte paylaştığı aile hayatı değildir.

Özel hayat, kişinin dış dünyada sürdürdüğü aktiviteleri, kişilerle kurduğu arkadaşlık ve iş ilişkilerini ve bu aktivite ve ilişkilerin geliştirilmesini de kapsayan geniş bir alandan oluşur.[5]

Bu nedenle, bir kişinin kimlerle yazıştığı, kimleri telefonla arayıp neler konuştuğu, ruhsal veya fiziksel ihtiyaçlarını gidermek için, camiye mi, kiliseye mi, bara mı, genel eve mi gittiği, plajda veya sokakta nasıl giyindiği, çok ciddi bir kamu yararı aksini gerektirmedikçe, denetlenmemesi ve müdahale edilmemesi gereken özel alanın içindedir.

Kişilerin özel hayatından bahsedebilmek için mülkiyetinin kendisine ait bir yerde bulunuyor olması gerekmez.  Kişi, evinde, işyerinde, bir otel odasında, polis karakolunda veya hapishane hücresinde de olsa, korunması ve saygı duyulması gereken hayatının özel bir alanı vardır.

Bu nedenle, kamu görevlilerinin işyerinde özel hayatı ve özel alanı yok değildir. Çalıştığı işyerindeki bilgisayara devlete veya işverene de ait olsa bilgisayarda kendisine ait özel bir dosya ve yine çalışma masasında kendisine ait bir evrak bulundurabilir

Görevleri gereği kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatının sınırları ile normal kamuya mal olmamış sıradan vatandaşların özel hayatları karşılaştırıldığında kamuya mal olmuş kişilerin özel alanları çok daha sınırlıdır.




AİHS’den bazı özel hayat müdahale örnekleri


Özel bir telefon şirketinin, müşterilerinden birisinin, telefon kayıt listesini, bilgisi ve rızası dışında, kamu görevlilerine vermesi,  [6]

Devletin yetkili organlarının, sıradan bir kimse hakkında, rızası ve bilgisi dışında, bilgi (parmak izleri, fotoğraf, sağlık kayıtları, DNA örnekleri) toplaması ve bunları arşivlemesi,[7]

Kişisel verilerin kamu kurumlarına verilme mecburiyeti getirilmesi[8]

Hasta kayıtları gibi bazı belli kişisel verilerin rıza dışı üçüncü kişilere açıklanması[9]

telefon konuşmalarının dinlenmesi,[10]

mektupların okunması, özellikle yatılı okullardaki öğrencilerin ve erlerin mektuplarının okunması

konuta girilmesi,

bir kimsenin, fotoğrafının, rızası ve bilgisi dışında reklam veya diğer bir amaçla kullanılması,[11]

soy bağının belirlenmesi için kan vermeye mecbur bırakılma,[12]

DNA; kan ve idrar testi mecburiyeti veya küçük bir müdahalede olsa, rızası dışında, tıbbi tedaviyi mecbur tutulma[13]

mahkumların mektuplarının denetlenmesi,[14]

anne babanın seçtiği ismin nüfus kütüğüne işlenmesinin reddi,

evden veya işyerinden yapılan elektronik haberleşmelerin denetlenmesi,

bir kişinin diğer bir kişi ile yakınlığının araştırılması,

kişilere ait eşyaya zarar verilmesi, 

çocukluğunu geçirdiği çocuk esirgeme kurumundaki kayıtlara ulaşımının engellenmesi, [15]

nezarethanede video ve audio kaydı yapılması,[16]

bir kişinin yakınlarının oturduğu ülkeden sınır dışı edilmesi,[17]

Tutuklu ve mahkumları ziyarete yönelik getirilen sınırlamalar,[18]

Askerlere saçlarını kısa kesme mecburiyeti getirilmesi,[19]

gerek normal hayatta gerekse askerler arasında eşcinselliğin ceza hukuku tarafından cezalandırılması,[20]

özel hayata, bazı durumlarda da hem özel hayata hem aile hayatına yapılan bir müdahaledir.

Bunların yanında;

Bir kişinin freemason örgütüne üye olduğunun savcılık tarafından medyaya açıklanması özel hayat müdahale değildir.[21]

Kürtaj ile ilgili düzenlemeler özel hayat müdahale teşkil eder ancak her düzenleme annenin özel ve aile hayatının ihlali anlamına gelmez.[22]

Bir kişinin evinin içinde resminin çekilmesi özel hayata müdahale teşkil ederken sokakta gelişigüzel resminin çekilmiş olması özel hayata müdahale teşkil etmez.[23]

Suç işlemekte olan örgüt üyeleri için bu tip bir risk her zaman mevcut olduğundan,  bir örgütün içine sokulan gizli görevlinin faaliyetleri, örgüt elemanlarının özel hayatına müdahale teşkil etmez.[24]

Kişilerin kimlik kartı taşımak ve gerektiğinde polise göstermek zorunda olmaları özel hayat müdahale teşkil etmez.  Bununla beraber, kimlik bilgilerinin kullanılması özel hayata müdahale teşkil edebilir.[25] 

Araçlarda kemer takma zorunluluğu özel hayata bir müdahale değildir.[26]

Çocuklara kendi dili dışında bir dilde eğitim görme mecburiyeti getirilmesi[27]  veya belli tip okul elbisesi giyme mecburiyeti getirilmesi[28] özel hayatlarına müdahale değildir.


AİHS m.8’e yapılan müdahalelerin bu hakkın ihlali sayılmması için müdahaleyi yapan kurumun, AİHS’de sayılan, yukarıda belirtilen, müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisinin varlığının söz konusu olduğunu ve bu müdahalenin iç hukuka uygun olarak yapıldığını ve iç hukukta adı geçen müdahalelerin kötüye kullanılmasını engelleyici etkili ve yeterli tedbirlerin varlığını ispat etmesi gerekir.


V. Şüpheliler Hakkındaki Kişisel Veriler


Koğuşturma organlarının elinde bilgi toplamayı haklı kılan sebeplerin olması bu bilgileri saklama hakkı da olduğu anlamına gelmez.  Hakkında bilgi toplanan kişiler üzerinde şüphenin ortadan kalkması ile birlikte bu bilgilerin de ortadan kaldırılması, yok edilmesi gerekir.[29]

Kişilerin tutuklu ve hatta mahkum olması halinde ise, suçun önlenmesi için suçlulara ait bilgiler belirli bir süre saklanabilir.

Arama ile İlgi Olarak

VI. İç hukukta, arama yetkisinin kötüye kullanılmasını önleyici koruyucu etkili (effective) ve yeterli (adequate) tedbirler (safeguards) yer almalıdır. Bu noktada, aramanın hakim kararı ile yapılmış olması önemli olmakla birlikte hakim kararı olmadan yapılan bir aramada otomatik olarak özel hayatın gereksiz bir müdahaleye karşı korumasız olduğu sonucuna ulaşılamaz.
Bu durumda, özel hayata yapılan müdahalenin haksız ve gereksizliğini kontrol imkanı sağlayacak diğer tedbirlerin varlığı araştırılır.[30] Bu durumda öncelikle, aramanın sıkı bir hukuki rejime bağlanmış ve arama yolu ile özel hayata müdahalenin şartlarının zorlaştırılmış olması gerekir.[31] Aramanın özel olarak eğitilmiş kimselerce yapılabiliyor olması, istisnai durumlar dışında kamuya ait tatil günlerinde, pazar günleri ve geceleri aramanın yapılamaması, arama öncesi, arama yapacak kişinin kimliğini göstererek aramanın amacını açıklamak zorunda olması, arama tutanağının bir nüshasının aramaya maruz kalan kişiye verilmesi, aramanın amacı dışında aramanın yasak olması gibi faktörler, hakim kararı olmadan yapılacak bir aramada, aramanın sıkı bir hukuki bir rejime bağlandığını gösteren ve özel hayata gereksiz müdahaleyi önleyen yeterli tedbirler olarak kabul edilebilir.[32]
Aramanın hakim kararına dayandığı durumlarda, arama kararının çok genel olması halinde de, özel hayata yapılan müdahale haksızdır.  Örneğin, aranılan bir avukatın bürosunda hakime hakaret içeren bir mektubun bulunması için verilen bir arama kararında aranan mektubu yazan kişinin isminin belirtilmemiş olması, verilen arama kararının çok genel olduğu anlamı taşır.[33] Kararın genel olması, özellikle, arama sırasında, bağımsız bir kişinin bulunmaması ve aramanın amacının dışına çıktığı durumlarda büyük bir önem taşır.[34]

AİHM, sadece arama değil, telefon dinleme ve gizli izleme gibi tedbirlere başvurulduğunda da, kullanılan takdir yetkisinin hukuken sıkı denetime tabi tutulup tutulmadığını araştırmaktadır.

  Örneğin, iç hukukta, hangi suçlar için telefon dinlemeye başvurulabileceğinin, dinlemenin ne kadar süre ile öngörülmesinin mümkün olduğunun, tutulan kayıtların nasıl ve ne zaman yok edileceğine dair düzenlemelerin bulunmaması, başvurulan tedbir sonrası ilgilinin bilgilendirilmemesi, bu anlamda bir denetimin mümkün olmadığı olarak yorumlanmaktadır.

Telefon dinleme veya gizli izlemeye karar veren kişinin, objektif karar verme noktasında yeterince bağımsız olması halinde, hakim olmaması ciddi bir eksiklik değildir.

            VII. MOBESE
AİHM’e göre, sokağa çıktığı zaman bir kimsenin başkaları tarafından görülmesi kaçınılmazdır.  Kişinin sokakta yürürken bir başka kişi tarafından görülmesi ile teknolojik araçlarla (örneğin bir güvenlik görevlisince bir closed-circuit tv sistemi ile)  gözlenmesi veya kayıt yapmadan resminin çekilmesi arasında bir fark yoktur.  (bkz. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par. 57;  Herbecq and the association “Ligue des droits de l'homme” v. Belgium, applications nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 1998, DR 92-B, p. 92)
            Bununla beraber, kamuya açık bir alanın sistematik ve devamlı olarak kayıt edilmesi halinde veya sorgulanan şüphelilerin seslerinin detaylı analizi için kayıt edilmesi hallerinde korunması gereken bir özel hayatın varlığından söz edilir. (bkz. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par.59-60, Peck v. the United Kingdom par. 53-62)  Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43-44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000-II)
            Bilindiği kadarı ile, MOBESE sistemi kamuya açık alandaki düzenlemeleri sadece gözlemekle sınırlı kalmamakta, sokaktaki aktiviteler daha sonraki incelemeler için kayıt edilmekte ve belirli bir süre saklanmaktadır.  Dolayısıyla, AİHM’nin anladığı anlamda özel hayata bir müdahale söz konusudur.
            Anayasamızın 13. maddesine göre de hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan hususların da kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu kanuni düzenlemenin yeterli derecede detaylı, anlaşılır ve net olması gerekir. Ayrıca, kanunun, bu kayıtların kötüye kullanılmaması için yeterli koruyucu düzenlemeler içermesi gerekir. Bu genel çerçeve içerisinde her ülke kendi iç mevzuatını belirlemektedir.
            Türkiye ile ilgili yapılacak yazılı bir düzenlemede aşağıdaki hususların dikkate alınmasının muhtemel bir insan hakları ihlalinin önüne geçilmesi açısından faydalı olacağı düşünülmektedir;
            (1) Yapılacak kanuni düzenleme, tutulan kayıtları belirli bir süre saklanmasını öngörmeli (örneğin 48 saat, 96 saat, gerekirse bir hafta gibi), bur süreler sonunda kayıtların yok edilmesi gerektiği belirtilmeli, kayıtların bir suçu aydınlatmada kullanılması halinde, soruşturma evresinde C. Savcısı tarafından kovuşturma evresinde Mahkeme tarafından  yazılı müracaat üzerine istenebilmelidir.
            (2) İlin güvenliğinden mülki amir sorumlu olduğu için kayıtlar valilik tarafından saklanmalıdır. Kayıtların polisin elinde olmaması kötüye kullanıldığı izlenimini de ortadan kaldıracaktır. Kayıt altına alınan bir kişi, her nasılsa, kayıtların bir şekilde kötüye kullanıldığını iddia etmesi halinde idare mahkemesine kayıtların yok edilmesini sağlamak veya uğradığı maddi veya manevi zararı tazmin için idare mahkemesine dava açma yolu açık olmalıdır.
            (3)Yapılacak kanuni düzenlemede, ayrıca, izlenen caddelerde, herkesin göreceği bir yerde, kayıt yapıldığına dair bir okunaklı bir levha bulundurulması gereğine işaret edilmelidir.  İzlenen caddeler, yapılan suç analizlerine göre, en çok suç işlenilen yerler olarak belirlenmelidir. Kamuya açık alanlarda izleme yapılacak yerler, o yerin en büyük mülkî amirinin onayı ile tespit ve ilân olunmalıdır. İzlenen caddede suç oranın normalin altına düşmesi halinde o caddedeki izleme ve kayıt sonlandırılabilmelidir.
            (4) Kayıtların medyayla veya başka bir merci ile paylaşılması durumunda ilgisi olmayan üçüncü kişilerin yüzlerinin maskelenmesi gerekir.
   (5) Polisçe kullanılan bina ve tesisler ile toplumsal olayların gerçekleştiği yerlerde de izleme ve kayıt yapılabileceği belirtilmelidir.
  
   (6) İzleme sırasında kanunlara aykırı bir fiil veya fail ile ilgili bilgiyi tespit eden görevlilerin, durumu mahiyetine göre yetkili makamlara iletmesi gerekmelidir.

   (7) Üçüncü şahısların ve özel güvenlik kuruluşlarının güvenlik amaçlı elde ettikleri ses ve görüntü sistemlerindeki kaydedilmiş verilere de, daha sonra iade edilmek üzere, suç soruşturması amacı ile, kural olarak sulh ceza hakimi, gecikmesinde sakınca olan hallerde de C. Savcısının emri ile kollukça elkonulabilmelidir.


Negatif ve Pozitif Yükümlülük

VIII. Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının varlığından söz etmek için devletin ve organlarının kişilerin bu haklarına keyfi ve kanunsuz olarak müdahale etmemesi (negatif yükümlülüğünü yerine getirmesi) yeterli değildir.  Devlet kişilerin bu haklarına hem kendi organlarının hem de başkalarının gerekli saygıyı göstermesini temin etmek ve keyfi ve kanunsuz müdahalelerini önlemek için gerekli tedbirleri alması da (pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesi de) gerekir.[35]

Örneğin, devletin, kişilerin cinsiyetlerini değiştirmelerine müdahale etmemesi özel hayatına saygı göstermesi için yeterli değildir. Bunun yanında, doğum sertifikalarındaki gerekli cinsiyet değişikliğini onaylaması da gerekir.[36]

Yine, kalacak veya yaşayacak bir evi olmayan kişiler için özel hayata saygı gösterilmesi hakkının varlığı bir şey ifade etmez.  Devletin, bu kişilerin özel hayatını oluşturup geliştirebileceği bir barınak temin etmesi de gerekir.

Aynı şekilde, kişilerin özel hayatına bir saygı ifadesi olarak herkesin başkalarının özel hayatın saygı göstermesi gerektiğinin belirlenmesi, özel hayata müdahalenin sıkı şartlara bağlanması ve hangi tip fiilerin özel hayata müdahale sayılacağının kabul edilmesi yeterli değildir. Bu eylemleri suç olarak kabul etmesi ve faillerini cezalandırması da gerekir.

Ceza hukuku müeyyidelerinin sadece varlığı pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesi için yeterli değildir.  Devletin uygulamada bu müeyyideleri işletmesi de gerekir.

Pozitif yükümlülüğün bir parçası olarak, ceza hukuku müeyyidelerinin varlığı özel hukuk müeyyidelerinin işletilmesine engel değildir ve işletilmelidir.



            IX. AİHS’e göre Aile

AİHS’e göre aile kavramı otonom bir kavramdır. 

Aile, nikahlı kadın erkek birlikteliği olan hukuki aile yanında nikahsız olarak beraberce yaşayan kadın ve erkeğin de meydana getirdiği fiili birlikteliği de kapsamaktadır.  Evlilik dışı doğan çocuk ile anne ve babası arasındaki ilişki, evlat edinilen çocuk ile evlat edinen aile arasındaki ilişki de aile hayatı çerçevesinde değerlendirilir.

Büyük anne ve babalar, amca, hala ve teyze de aralarında yakın ilişki olmak şartıyla aile kavramı içinde değerlendirilir.

Önemine rağmen, birlikte yaşama, aile kavramının zorunlu ve vazgeçilmez koşulu değildir. 

Fakat, aile hayatından söz edebilmek için bireyler arasındaki ilişkilerin belirli düzeyde yakınlık ve gerçeklik içermesi gerekir.  

Bu nedenle (A marriage of convenience) durumun gereği yapılan evlilikler aile hayatının getirdiği korumadan yararlanamaz. Bununla beraber, eşler birlikte yaşıyorlarsa yapılan evlilik akti geçersiz de olsa, aile hayatından söz edilir.

Evlilik dışı çocuk , annesi ile birlikte bir aile oluşturur. Baba da, başkası ile evli bile olsa, çocuk ile olan ilişkisinin derecesine göre bu ailenin parçası sayılabilir.

Yakın kişisel bağdan söz edilemeyeceği için, ismi belli olmayan bir sperm bağışlayıcısı baba ile doğan çocuk ve çocuğun annesi arasında aile hayatının varlığından söz edilemez.

Çocuk devlet kontrolüne alınmış olsa veya boşanma söz konusu olmuş olsa bile, aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı aile üyelerini bir araya getirme konusunda devlete gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü yükler.

Ancak bu hak, evlilik, boşanma veya çocuk sahibi olmak yoluyla aile oluşturma hakkını içermez.

Bu hak, aile bireylerine maddi yardım sağlayarak evde oturma ve çocuğuna bakma imkanı sağlama hakkını içermez.

Aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, anne babanın çocuğunu nerede yaşayacağına karar verme, terbiye etme, tıbbi tedavi görme hakkına karar verme ve kendi dini inançlarına göre yetiştirme hakkını da içerir.

Eşcinsel birliktelikte yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi olunması halinde, eşlere hukuki olarak evlenme olanağı tanınmış olsa bile, çocuk ile eşler arasında aile hayatının varlığından söz edilemez.[37]

Çocuğun, ana babadan alınıp bir koruyucu aile yanına veya yuvaya yerleştirilmesi, boşanma ve aile üyelerinden birisinin cezaevine gönderilmesi veya başka bir surette birlikteliğin sona erdirilmesi aile hayatının sona erdiği anlamına gelmez.   Dolayısıyla, çocuğun anne baba ile yeni durumun özelliklerine göre görüştürülmesinin yasaklanması aile hayatına müdahaledir.  Ziyaret veya aile üyeleri ile haberleşme noktasında getirilecek aşırı sınırlama bu hakkın ihlalidir.[38]

Yine, ailesinden koparılarak koruma altına alınmış çocukların aileleri ile  kaynaştırılmalarına yönelik tedbirlerin alınmamış olması 8. maddenin ihlalidir.

           

Anne babanın çocuklarının kendisinden uzaklaştırılması ile ilgili karar sürecine dahil edilmemeleri de aile hayatına müdahaledir.

Ölen bir çocuğun 7 ay boyunca ailesine teslim edilmemesi aile hayatına saygı göst iseteme hakkının ihlalidir.[39]

Aile hayatı bir kişiye yabancı bir eş ile birlikte yaşamak için ülkeye girme konusunda mutlak bir mecburiyet yüklememektedir.  Bu noktada aile fertlerinin bu ülkeden başka bir yerde oturmalarının mümkün bulunup bulunmamamsı önemlidir.

Meskenin civarında kurulan arıtma tesisinin neden olduğu günlük hayatı çekilmez derecedeki dumanı, pis kokusu ve gürültüsü aile hayatına müdahale teşkil edebilir.

Tutukevi ve cezaevinde bulunan aile ferdini ziyarete yönelik sınırlamalar 8. maddeye aykırı değildir. Ancak, devletler, mahkum ve tutukluların daha çabuk rehabilite olmaları için sosyal hayatla, eşleri, çocukları ve arkadaşları ile bağlarını koparmama ve haberleşmeye devam noktasında tutuklu ve mahkumlara yardım etme yükümlülüğü altındadır.


            AİHS’e göre Konut

Konut kişinin özel hayatını sürdürdüğü yerdir.  Geçmişte yaşamış ta olsa, kişinin halen yaşamadığı yer konutu değildir.

Meslek ve ticaret hayatının sürdürüldüğü yer de 8. madde anlamında konut sayılmıştır. 

Kişi konutunda herhangi bir müdahaleye maruz kalmadan yaşama hakkına sahiptir.

Uzun süredir orada yaşıyor olmak şartı ile kaçak olarak yapılan bina da kişinin konutudur.

8. madde devlete, bireyleri konut sahibi yapma veya alternatif bir mesken sağlama mükellefiyeti yüklemez.

Oturulan konutun kamulaştırılması konut dokunulmazlığına müdahaledir. 

Kişinin evinin yakılması mülkiyet hakkının yanında aynı zamanda konut dokunulmazlığının ihlalidir. 

Konut dokunulmazlığı gürültüden ve hava kirliliğinden uzak bir ortamda yaşama hakkını da içerir. 

                       
            AİHSE göre haberleşme

AİİHS, sadece yazışmayı değil, her türlü haberleşmeyi üçüncü kişilerin müdahalesine karşı korur.

Muhatabına ulaşan haberleşme aracının açıklanması 8. madde kapsamında değildir.

Posta görevindeki aksaklıklar bu hakkın ihlali anlamına gelmez.

Mahkum ve tutuklularda haberleşme hakkına sahiptir. Haberleşme çoğu zaman dışarı ile irtibatı sağlayan tek bağlantı noktasıdır. Bu nedenle, sadece mahkum veya tutuklu olmak bu hakka müdahale hakkı vermez.  Ayrıca 2. fıkra anlamında müdahaleyi meşru kılan bir sebebin bulunması gerekir.  (Öcalan örneği)

Ayrıca, müdahalenin keyfi olup olmadığını denetlemeye imkan veren düzenlemelerin de bulunması gerekir.  

Devlet gerekirse, mahkum ve tutukluların posta masraflarını ödemelidir.  Bu anlamda, haftada bir mektup ücretini ödeme zorunda olma katlanılabilecek bir yükümlülüktür.

Avukatlar ile şüpheli ve tutuklular arasındaki iletişim ise, savunma hakkının kötüye kullanılması sonucu avukatın da suç işleme şüphesi altında olması dışında, kesinlikle denetlenemez.


[1] İHEB m.12, KSHS m.17, AİHS m.8 Diğer uluslar arası belgeler için bkz., Korkusuz, R., supra no. ?
[2] AİHS, m.8
[3] Bruggemann and Scheuten v Germany, Appl.No 6959/75, 10 DR 100
[4] X ve Y v. The Netherlands (1986) 8 EHRR 235, par.22-27
[5] Harris, DJ, s.302
[6] Malone v UK, ECHR, Ser A No 82, 2 Ağostos 1984 Kararı, para.
[7] Murray v UK, Ser A, No 300, 28 Ekim 1994 Kararı, para.,84-85; Appl.No 8022/77,  McVeigh v UK, 25 D&R (1981) 15, s.49;  Appl No 14461/88, Chare nee Jullien v France, 71 D&R (1991)141, s.155
[8] X v UK, Appl. No. 9702/82, 30 DR 239
[9] M.S. v Sweden (1999) 28 EHRR 313
[10] Klass v Federal Republic of Germany, ECHR, Ser A, No 23, 6 Eylül 1974 Kararı,
[11] Robertson v Rochester Folding Box Co., 171 NY 538, 64 NE 442 (1902);  New York Sess. Laws, 1903, c.132, s.1-2, Adı geçen bu olayda New York Temyiz Mahkemesi, bir kadının resminin rızası dışında bir un reklamında kullanılması üzerine açtığı davayı özel hayata bir müdahale saymaması üzerine , Amerika’da bu kural ihdas edilmiştir. ,
[12] Appl. No 7154/75, X v Austria, 18 D&R 154, s.154
[13] J.R.v. Switzerland, Appl. No 22398/93; Y.F. v Turkey, 22 Temmuz 2003 kararı
[15] M.G. v UK, 24.12 .2002 Kararı
[16] Allan v UK, 05.02, 2002 Kararı
[17] El Boujaidi v France (2000) 30 EHRR 223
[18] Wakefield v UK, Appl No 15817/89 66 DR 251
[19] Sutter v Switzerland, Appl No 8209/78 16 Dr 166
[20] Dudgeon v UK (1981) 4 EHRR 149, par.41; Lustig-Prean v UK Appl. No 31417/96 ve 32377/96;  Smith and Grady v UK (1999) 29 EHRR 548
[21] N.F v Italy, 2 Ağustos 2001 Kararı
[22] Bruggemann and Scheuten v FR Germany (1977) 3 EHRR 244
[23] X v UK, Appl No 5877/72, 45 Coll. 90; Friedl v Austria (1995) 2 EHRR 83
[24] Ludi v.Switzerland (1992) 15 EHRR 173, par.40
[25] Lundvall v Sweden, Appl. No 10473/83, 45 DR 121
[26] x v Belgium, Appl. No. 8707/79, 18 DR 255
[27] Belgian Linguistic Case (no 2) (1968) 1 EHRR 252
[28] Stevens v UK, Appl. No 11674/85 46 DR 245
[29] Appl No 8022/77, McVeigh v UK, 25 D&R (1981) 15, s.49
[30] Camenzind v. İsviçre, 16 Aralık 1997 Kararı, par.45
[31] Funke v Fransa, (1993) 16 EHRR 297
[32] Camenzind v İsviçre, par.45
[33] Niemietz v Almanya, (1993) 16 EHRR 97, par.37
[34] Ibid.,
[35] X and Y v The Netherlands, Ser A No 91, 1985 Kararı, para. 23, Marckx v Belgium, Ser A, No 31,1979 Kararı, para.31
[36] Van Oosterwijk v Belgium, (1979) B 36 Com Rep para.52;  B v France, Ser A, 232 C, 1991 Kararı, para, 49-62
[37] Kerkhoven v The Netherlands 15666/89
[38] SP, DP and T v UK (1996) 22 EHRR CD 148
[39] Pannullo and Forte v France, 30 .01.2002 kararı

YENİ CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN SAVCI MODELİ VE BU MODELİN DİĞER AVRUPA KONSEYİ ÜYESİ ÜLKELERLE KARŞILAŞTIRMASI


YENİ CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN SAVCI MODELİ VE BU MODELİN DİĞER AVRUPA KONSEYİ ÜYESİ ÜLKELERLE KARŞILAŞTIRMASI

                                                                                                         
                                                                                              Doç Dr. M. Bedri ERYILMAZ*


1. Giriş

Bilindiği üzere, kolluk ve Cumhuriyet Savcısı ceza adalet sisteminin işlemesinde önemli rol oynayan iki önemli aktördür. Ceza adalet sisteminin iyi işlemesi kolluk ve C. Savcısının suç soruşturmasını iyi yapmasına ve delilleri eksiksiz ve hukuka uygun olarak toplamasına bağlıdır. C. Savcısı suç soruşturmasını adli kolluk görevlileri, adli kolluk sorumlusu ve en üst dereceli adli kolluk amiri ile birlikte yürütecektir.[1]

Pekala, bu süreçte, yeni CMK’nın C. Savcına biçtiği rol nedir?  En son PVSK değişikliklerinin CMK’nın C. Savcısına biçtiği bu yeni rol üzerinde nasıl bir etki doğurmuştur? Bu tebliğin amacı, yeni CMK ve PVSK değişikliklerinin C. Savcısını nasıl bir konuma yerleştirdiğini ortaya koymaktır.  Bunun yanında, diğer Avrupa Konseyi üyesi ülkelerdeki C. Savcısının konumu incelenerek, Türk kanun koyucunun C. Savcısına bakış açısı ile karşılaştırma yapma imkanı tanınacaktır.


2. Türk Hukukunda Cumhuriyet Savcısının Konumu

a)      Yeni CMK’ya göre C. Savcısının Konumu

Bir suçun işlendiği bilgisinin valilik, kaymakamlık, mahkeme gibi değişik birimlere iletilmesi mümkün ise de, kural olarak, kolluk suçu öğrenen ilk birimdir. (CMK m.158) Yeni CMK, suç haberini alan kolluğun, suç soruşturmasını başlatabilmesini C. Savcısının bilgilendirilmesine ve onayına bağlamıştır.

C. savcısının suç soruşturmasının başlatılmasını uygun görmesi üzerine, kolluğun, C. Savcısından kural olarak yazılı, istisnaen (daha sonra yazılı dönüştürülmesi gereken) sözlü olarak alacağı emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerini yönlendirmesi gerekir.  Kolluk, sadece usule ilişkin işlemleri yapma noktasında değil, kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendiren esasa ilişkin konularda da C. Savcısından emir almak zorundadır. Dolayısıyla, bir suçun ne kadar derinlemesine araştırılacağına karar veren C. Savcısıdır.

Bununla beraber, uygulamada, suç sayısının devamlı arttığı ve bütün suçları aynı anda araştırması ve soruşturması mümkün olmadığını dikkate alan kolluk, özellikle büyük şehirlerde, suçlar arasında ayrım yapmakta ve enerjisini ve imkanlarını öncelikle önemli suçlara ayırmakta ve her suçu C. Savcısına bildirmemektedir. Bu aynı zamanda, C. Savcısının önüne hangi suçların taşınması gerektiğine ve dolayısıyla C. Savcının işinin niteliğine karar vermek de demektir.  Bu durum, kuşkusuz, önemsiz görülen suçlar hakkında herhangi bir işlem yapılmayacağı anlamına gelmeyecektir. Bu suçlar da, soruşturulmasının başlatılması ve sonlandırılması için sırasını bekleyecektir.

C. Savcısı da kendisine sunulan olaylardan hangisi hakkında soruşturulan suçun işlendiği hususunda yeterli delil olup olmadığını araştıracak, yeterli şüphe olması halinde bir iddianame düzenleyerek dava açacaktır. (CMK m.170)  Suçun işlendiğinin yeterli delille ortaya konması halinde C. Savcısının dava açmaktan başka alternatifi yoktur.

Yine, işlendiği iddia edilen suçun uzlaşmaya tabi olması halinde, tarafların uzlaşması ve şüphelinin edimini yerine getirmesi halinde C. Savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermek zorundadır.  (CMK m.253)

Öbür taraftan, işlenen suç hakkında TCK’un etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması veya şahsi cezasızlık halinin bulunması halinde  C. Savcısı dava açmayabileceği gibi, CMK m.171’deki şartların varlığı halinde davanın açılmasının ertelenmesine karar verebilir. (CMK m.171/(1), (2))

C. Savcısı soruşturmanın nasıl sonlandırılacağı konusunda karar vermenin yanında, kolluğun suç soruşturmasını kanun ve yönetmeliklere uygun yürütmesinin ve kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasının da garantörüdür. (CMK m.160/2)
 
Suç haberini alan kolluğun suç soruşturmasını başlatabilmesi için önce C. Savcına bilgi vermek ve onayını almak mecburiyeti getirdiği sonucu, eski CMK döneminde suç haberini alan kolluğun doğrudan suç soruşturması işlemini başlatması yetkisi veren m.156 yeni CMK’ya alınmamasından çıkarılmaktadır.  Suça karşı zabıtanın vazifesi” başlığını taşıyan söz konusu maddenin birinci fıkrasına göre;
 
Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen C. Savcılığına gönderirler.
 
Ayrıca, soruşturma işlemlerinin düzenlendiği CMK m.160 ve devamı, bir suç işlendiğini öğrenen C. Savcısının ne yapması gerektiği üzerine kurgulanmıştır.  Bu bölümde, kolluğun suç haberini alması sonrası ne yapması gerektiği ile ilgili bir hüküm yer almamaktadır. 
 
Yanlış anlaşılmaya müsait olan, CMK m.161/2 de yer alan kolluk görevlilerinin elkoydulkarı olaylar ve yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrindeki C. Savcısına derhal bildirme mecburiyetini öngören hükmün, 161/1 ile birlikte ele alınması ve yorumlanması gerekir. Çünkü, söz konusu maddenin ikinci fıkrası birinci fıkranın devamıdır ve dikkat edilirse madde başlığı “C. Savcısının görev ve yetkilerini” düzenlemektedir.   Buna göre, suç haberini kolluk C. Savcısını bilgilendirecek, C. Savcısının soruşturmayı başlatmayı uygun görmesi halinde, ne yapması gerektiği konusunda kolluğu yönlendirecek, kolluk da, soruşturulan olayla ilgili gelişmeleri kolluğa bildirecektir.
 
Aynı şekilde, kolluk, suçüstü halinde vatandaşlarca veya kendisi yada şüphe üzerine doğrudan kendisi tarafından yakalama yetkisini kullanarak yakalama yaptığı durumlarda da C. Savcısına hemen bilgi vererek emri doğrultusunda işlem yapacaktır.
 
Esasen, yeni CMK, bir çok hükmü ile, ya gözaltına alma, arama, elkoyma gibi kolluğun yaptığı bir çok işlemin geçerliliğini C. Savcısının onayına bağlamış, ya da, arama sonrası ele geçen belge ve kağıtların incelenmesi, tanık dinleme gibi birçok işlemin de ancak C. Savcısınca yapılabileceğini hükme bağlayarak kolluğu devre dışı bırakmıştır. 

Suç soruşturmasındaki kolluğun rolünün sınırlandırılarak C. Savcısının ön plana çıkarılmasındaki amaç, kolluğa göre, C. Savcısının daha iyi hukuk bilgisine sahip olması ve buna bağlı olarak da, C. Savcısının emrindeki bir kolluğun kişi hak ve özgürlüklerine daha saygılı davranacağı düşüncesidir.

Zira, sayın Öztürk’ün sık sık belirttiği gibi, sorgu hakimliğinin 1985 yılında kaldırılması sonrası, hazırlık soruşturmasında tek hukukçu savcı kalmıştır. Savcının da, delilleri toplama işini kolluğa, değerlendirme işini, mahkemeye bırakarak kendisini havale memuru olarak görmeye başlamıştır. Kolluk ise bu yükü kaldıramamış, yanlış uygulamaları zaman içerisinde devamlı artmış ve sürekli eleştirilen kurum haline gelmiştir. Neticede, yeni CMK, savcı ve kolluğu buluşturarak ve kolluğu C. Savcısının emrine vererek sıkı bir şekilde kontrol altına almayı hedeflemiştir. Öngörüye göre, kararları hukuk bilgisi olan savcı alacak kolluk uygulayacaktır. Kolluk sorumluluktan, insan hakları ihlali suçlamalarından kurtulacaktır. Bu süreçte, kolluğa getirilen külfet, eğer bu bir külfet ise, bir suç soruşturması işlemi yaparken C. Savcısına haber verecek her işlemi bilgisi dahilinde yapacaktır.  Diğer bir ifadeyle, C. Savcısı soruşturma aşamasında daha aktif hale getirilecek, kolluk daha pasif duruma getirilerek, C. Savcının bilgisi dışında bir işlem yapamayacaktır.

Fakat, olay sadece C. Savcısını bilgilendirmeden ibaret değildir. C. Savcısının kolluğun soruşturma boyunca ne yapması gerektiği konusunda nokta emir vermesi de gerekir.  Bu emir, soruşturmanın başında verilen soruşturmanın sonuna kadar ne yapılması gerektiğini kapsayan genel bir emir niteliğinde olabileceği gibi soruşturmada atılan her adım sonrası C. Savcısına ulaşılarak bir sonraki adımın ne olması gerektiğinin öğrenilmesi sonrası da verilebilir. Dolayısıyla, kolluğun bir soruşturma işlemi yapması her halükarda C. Savcısına ulaşmasına bağlıdır. Aslında CMK, bazı hükümleri ile, C. Savcısına ulaşılmasının mümkün olmayacağı durumların olabileceğini kabul ederken, bazı hükümleri ile de, C. Savcısının kolluğun hemen yanında, soruşturmanın başında olduğunu ve soruşturmayı yürüttüğünü varsaymaktadır.

Bununla beraber, CMK, her soruşturma işleminin kendisine sorularak yapılmasını istediği C. Savcısına ulaşılamazsa kolluğun ne yapması gerektiğinin cevabını düzenlememektedir. Oysa, uygulamada, suç soruşturmasının her aşamasında C. Savcısına ulaşmak her zaman mümkün olmamaktadır. Yeni CMK öncesi 2900 civarında olan C. Savcısı geçen üç yıl içerisinde 800’e yakın bir artışla 3500 civarına ulaştırılabilmiştir. O zaman olduğu gibi bugün de C. Savcısı sayısı, özellikle büyük şehirlerde, bu CMK’nın C. Savcısı için öngördüğü yeni konumun idealize edilmesi için yeterli değildir.

Kolluğun, her zaman, gece gündüz, dilediği zaman, C. Savcısına ulaşamaması, öngörülenin tersine, kişilerin kolluğun elinde daha uzun süre tutularak daha da mağdur edilmesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca, C. Savcısına ulaşılamadığı için yapılacak işlemin zamanında yapılamaması suç soruşturmasını zaafa uğratacak bu da kamu düzeninin sağlanması düşüncesine zarar verecektir. 

Ayrıca, C. Savcısının emrindeki kolluk düşüncesi, zaman içerisinde, kollukta,  suç soruşturmasını “C. Savcısının işi” olarak görmeye sebep olacak ve kolluğun suç soruşturmasının dışında kalma isteğine mazeret oluşturacaktır. Suç soruşturması, polisiye roman ve dizilerde verilen mesajın aksine, çok zevkli bir iş değildir. Çoğu zaman, eğitimsiz, cahil, tehlikeli, psikopat ruhlu bazen ise son derece profesyonel, zengin, üst kademelerde görevli kamu görevlisi sıfatı taşıyan kişiler suç işlemekte ve bu kişilerle zor şartlarda uğraşmak kolluğu hem fiziksel hem de psikolojik olarak yıpratmaktadır. Bu sebeple olsa gerek, uzun süredir, kolluk, hızla, çalıştığı adli birimlerden idari birimlere doğru geçme eğilimi göstermektedir. Suç soruşturmasında aktif olarak çalışan kolluk, yerini, zaman içerisinde, pasif olarak ne yapması gerektiği söylenen “tembel” bir kolluk yapısına bıraktığı zaman ise, bu süreci, daha sonra, istenilse bile, geri döndürmek mümkün olmayacaktır.

C. Savcısının emrindeki kolluk düşüncesinin diğer bir istenmeyen sonucu olarak, suç soruşturmasının içinde bir C. Savcısı, zaman içerisinde “kolluklaşacak”, kolluk gibi düşünmeye başlayacak, suç soruşturması ile “özdeşleşecek”, suç soruşturmasının başarısını kendi başarısı olarak görecek ve mevcut durumun aksine kolluk üzerindeki denetimi zayıflayacak ve zaman içerisinde yok olacaktır.  Gerçekten, mevcut CMK, başarılı bir suç soruşturması için ”C. Savcına muhtaç kolluk” görüntüsünü değiştirerek, “C. Savcısını kolluğa muhtaç” duruma getirmiştir. 

Bu nedenlerle, “C. Savcısının emrinde kolluk” düşüncesi yerine eskiden olduğu gibi “C. Savcısının denetiminde kolluk” anlayışı daha sağlıklı bir düşünce gözükmektedir. 

Eski CMK döneminde olduğu gibi yeni CMK döneminde de, suç haberini alan C. Savcısı suç soruşturmasının başında bizzat bulunarak doğrudan doğruya kendisi yürütebileceği gibi odasından da kolluğu yöneterek her türlü işlemi yaptırabilir. (CMK m.161/1)  Mevcut C. Savcısı dikkate alındığında ve mevcut CMK’nın C. Savcısının iş yükünü arttırdığı düşünüldüğünde, C. Savcının bizzat hazır bulunarak suç soruşturmasını yönetmesi çok sık karşılaşacağımız  bir uygulama olarak karşımıza çıkmamaktadır ve çıkmayacaktır da.

Bununla beraber CMK m.250’de sayılan suçlarla ilgili bir soruşturmanın C. Savcısınca bizzat yapılması gerekir.(CMK m.251/1) Buradaki, “bizzat” tabirinin, bütün işlemlerin C. Savcısınca yapılması şeklinde değil, ancak C. Savcısının hazır bulunduğu bir ortamda yapılması gerekir şeklinde anlamak gerekir. Zira, suç soruşturması, esas itibari ile teknik bir işlem olup, olay yeri incelemesi, parmak izi alma, arama, elkoyma, silah kullanma gibi yetkilerin C. Savcısınca kullanılması mümkün değildir. C. Savcısının yapabileceği soruşturma işlemleri ifade alma, teşhis gibi işlemler olup bu işlemlerin listesi oldukça sınırlıdır. 

Bu noktada düşünülmesi gereken, C. Savcısının bizzat hazır bulunarak soruşturmayı yönetmediği durumlarda, o
ğildir.anması için yeeterli eC. sda e 3500 civarına ulaşmıştır. edeflemiştir. lerin cesidir. nusunda kolluğu yönlendi  dasında veya evinde oturan bir C. Savcısının, odasından veya evinden, kolluğun yürüttüğü suç soruşturmasında kişilerin hak ve özgürlüklerini nasıl koruyacağı sorusudur. Odasından ve evinden suç soruşturmasını yürüten C. Savcısının kolluğun verdiği bilgilere güvenmekten ve kolluğun her talebine “evet” demekten başka alternatifi yoktur. Bu nedenle, C.Savcısı bu hali ile, kişi hak ve özgürlüklerinin korunması üzerinde gerçek bir garanti olmaktan uzaktır. Mevcut uygulamada görüldüğü gibi, ulaşılan sonuç, C. Savcılarına soruşturmayı kendisi yürütüyor hissi vermenin ötesine geçmeyecektir.


            b) PVSK Değişiklikleri Sonrası C. Savcısının Konumu

Yakın zamanda, adli görev ve yetkileri düzenleyen PVSK ek 6. madde değiştirilerek CMK’da öngörülen C. Savcısı modeli değişikliğe uğratılmıştır.  Yapılan bu değişikliğe göre;

           
(2) Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
(3) Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alır.
(4)Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.

Bu değişiklik ile, PVSK’nın sadece önleyici yetkileri düzenleyen bir Kanun olmadığı daha da net olarak ortaya çıkmakta ise de, burada asıl amaç, CMK ile kurulan bütünlüğü bozmadan, kolluk-C. Savcısı ilişkisini yeniden düzenlemektir.  PVSK’daki bu yeni düzenleme ile, adli kolluk yönetmeliğindeki düzenleme ve uygulamada oluşan yeni resim kanunlaştırılmakta, kolluk C. Savcısı ilişkisinde daha gerçekçi bir çözüm benimsenmektedir.  Bu yeni çözüme göre, kolluk;

Öncelikle, PVSK, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevlerini yerine getirirken, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

İkinci olarak, bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen kolluk, bu bilginin doğruluğunu tetkik edecektir.

Üçüncü olarak, bilginin doğruluğunun anlaşılması halinde, olaya el koyacak, olay yerini gerekirse koruma altına alacak, suçun faillerini yakalayacak, el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirecektir. Olay yerinden delil toplanması işlemi ancak C. Savcısının bilgisi ve emri doğrultusunda yapılacaktır.

Bu arada, kolluk, C. Savcısına sormadan, olay yerinde, kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ve bozulmaması için gerekli tedbirleri alır.

Diğer bir ifadeyle, kolluk, suç haberini alır almaz hemen suç soruşturmasını başlatmak ve atacağı adımları öğrenmek için C. Savcısını aramayacak, suç soruşturmasını belli aşamaya getirdikten sonra C: Savcısını arayacaktır.

Bu yeni durum, iki uç düşünce olan, CMUK döneminde uygulamanın benimsediği suç soruşturması bittikten sonra C. Savcısını bilgilendirme ile, kanun koyucunun yeni CMK’da istediği hemen soruşturmanın başında C. Savcısına ulaşma düşüncesine göre daha makul ve “orta” çözümdür.  Buna göre, kolluk, C: Savcısını ne çok geç ne de çok erken, soruşturmanın ortasına doğru, özellikle, kişilerin hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahale aşamasında ve C. Savcısının hukuk bilgisine açık olarak ihtiyaç duyulduğu anda haberdar edecektir. Bu yeni durum, aynı zamanda, kaldırılan eski CMUK m.156’nın geri getirilmesi olmasa bile, bu uyuyan bir maddenin yeniden uyandırılmasıdır.  







3. Diğer Avrupa Konseyi Üyesi Ülkelerde Savcının Konumu

Genel olarak söylemek gerekirse,[2] diğer Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde de, C. Savcısı suç soruşturmasının kolluk tarafından hukuka uygun yürütülmesinin ve kolluğun kişi hak ve özgürlüklerine saygılı davranmasının garantörüdür.  Genel kanı, suçu çözme baskısı altında olan kolluğun, sonuca ulaşmak için, her zaman, yetkisini kötüye kullanma ve hukuk kurallarını çiğneme eğilimi içine girebileceği ve bu yönde bir tehlikesinin var olduğudur. C. Savcısı ise bunu önleyebilecek en önemli aktördür. 

Bu amaçla, Belçika, Fransa, Hollanda, Lüksemburg, Polonya, Portekiz, İspanya gibi birçok Avrupa Konseyi üyesi ülkede, C. Savcısı, suç soruşturmasını başlatma, suç soruşturmasının kapsamını belirleme, suç soruşturmasını bizzat yürütme veya suç soruşturması sırasında hazır bulunma gibi farklı yetkilerle donatılmıştır.

Bununla beraber, bir çok Avrupa Konseyi üyesi ülkede, uygulamada, C. Savcısı ciddi olaylar dışında soruşturmaya dahil olmamakta, soruşturmanın yönetimini ve yürütülmesini kolluğa bırakmaktadır. Ciddi olaylardan kast edilen ise suçun ağır cezalık olması ve kamu oyunca takip ediliyor olması veya suçun karmaşıklığı sebebiyle C. Savcısının bilgisine ihtiyaç duyulmasıdır. Bazen de, bazı yetkileri kullanma noktasında kolluğun yetkilendirilmemiş olması, yetkinin kullanılması için C. Savcısının onayının gerekmesi, C. Savcısının soruşturmayla ilgilenmesine sebebiyet vermektedir.

Bu istisnai durumlar dışında, suçların çoğunun soruşturması, C. Savcısının bilgisi veya bir  katkısı olmadan, kolluk tarafından tamamlanmaktadır. Uygulamanın bu şekilde şekillenmesinde, C. Savcısı sayısının yeterli olmaması, buna karşın, iş yükünün fazla olması, soruşturmanın teknik bir iş olması ve bu noktada gerekli bilgi ve teknolojinin kolluğun emrinde olması önemli rol oynamaktadır.   

Danimarka İzlanda ve Norveç gibi İskandinav ülkelerinde, mahalli seviyede, kolluk ve C. Savcılığı birimleri iç içe geçmiş durumda, birlikte suç soruşturmasını yürütmektedirler.  Emniyet müdürü kolluğun ve C. Savcısının amiri konumundadır.  Bu ülkelerde, bölge savcısı, kolluk ve C. Savcısının birlikte yürüttüğü soruşturmayı denetlemektedir.

Ermenistan, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Fransa, Gürcistan, Estonya, Almanya, Macaristan, Hollanda, İsviçre gibi birçok ülkede, C. Savcısının soruşturmanın sahibi olması, soruşturmanın hukuka uygunluğunu denetleme yetkisini kullanması gerekliliğini de beraberinde getirmektedir. Çünkü, soruşturmada hukuka aykırı bir işlem gerekçeleştirilmesi halinde bunun sebebini ve nasıl gerçekleştiğini C. Savcısı açıklamak zorundadır.

Fakat, yukarıda açıklanan sebeplerle, uygulamada, bu ülkelerde de, C. Savcısı ancak ciddi suçlarda bu hukuka uygunluk denetimini gerçekleştirmektedir. Ciddi suçlarda C. Savcısının devreye girerek soruşturmayı denetlemesindeki amaç C. Savcısı seviyesinde soruşturmanın yürütüldüğünü göstererek kamu oyunu rahatlatmak ve ciddi bir insan hakları ihlali ile hukuka aykırı delil toplanmasına engel olmak ve neticede hukuka aykırı delilin kullanılmaması sonucu sanığın serbest bırakılmasının önüne geçmektir.

İngiltere, Galler ve İrlanda’da ise, kolluk, C. Savcısından bağımsız suç soruşturmasını yürütmektedir ve C. Savcısı ile herhangi bir şekilde temasa geçmek zorunda değildir. Bu ülkelerde, suç soruşturmasının hukuka uygun yürütülmesinden kolluk sorumludur.  Ancak, kolluk isterse, C. Savcısı ile temasa gerçek bazı kompleks olaylarda C. Savcısının görüşüne başvurabilirler. Yine, toplanan delillerin eksik olması veya hukuka aykırı olması halinde C. Savcısı dava açmayarak, kolluk üzerinde dolaylı bir denetim gerçekleştirebilir. 

Avusturya, İsveç, Finlandiya gibi bazı ülkelerde, kolluğun hukuka uygun soruşturma yürütmesi noktasında C. Savcısına herhangi bir rol verilmemiştir.  Bu ülkelerde, kolluğun yürüttüğü soruşturmayı hukuka uygun yürütmesinden bölge emniyet müdürlüğü veya emniyet genel müdürlüğü sorumlu tutulmuştur.   

Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde, genellikle, suç haberini alan kolluk, kendi yetkisini kullanarak suç soruşturmasını hemen başlatabilir. Suç haberini alan kolluğun, öncelikle C. Savcısı ile temasa geçerek görüşüne başvurma mecburiyeti getirilmesi istisnadır. Örneğin, Finlandiya’da, kolluğun, her olayda, C. Savcısı ile temasa geçerek C. Savcısının emri doğrultusunda soruşturmayı yürütmesi kanuni bir zorunluluktur.

Bununla beraber, Almanya’da, aynı mecburiyet sadece önemli olaylar için geçerlidir.  Macaristan’da ise, C. Savcısına soruşturmanın ne kadar daha devam ettirilmesi gerektiği ve yapılması gereken başka bir işlem olup olmadığı konusunda daha rahat karar verebilmesi için, kolluğa, attığı her adım hakkında C. Savcınsın bilgilendirilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Sırbistan ve Makedonya’da da, kolluk suç soruşturması sırasında, atacağı her adım öncesi C. Savcısını bilgilendirmesi gerekmektedir. Hırvatistan, Danimarka, Hollanda, Slovakya, İspanya gibi bazı ülkelerde, kolluğun önemli olaylarda, hukuki yardım için C. Savcısı ile temasa geçmesi yerleşmiş bir uygulamadır.

Bununla beraber, genel olarak Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin çoğunda, C. Savcısının kendisinin doğrudan yürüttüğü soruşturmalarda, kolluğun C. Savcısını soruşturmanın  gidişi ile ilgili devamlı olarak bilgilendirmesi gerekir ve uygulamada bu şekildedir.

Soruşturmanın bitirilmesi halinde, bütün ülkelerde, dava açılması için yeterli delilin toplanıp toplanmadığının değerlendirilmesi ve dava açılması için, soruşturma dosyasının hemen C. Savcılığına gönderilmesi gerekir.  Soruşturmada hala eksikliklerin bulunduğunun tespiti halinde, C. Savcısı kolluğa emir vererek eksikliklerin tamamlanmasını isteyebilir.

Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin çoğunda, başarılı bir soruşturma için, atılması gereken adımlar ve yapılması gereken işlemler hakkında C. Savcısına istediği zaman kolluğa emir verme yetkisi ile donatılmıştır. Bu anlamda, C. Savcısı ile kolluk arasında altlık-üstlük ilişkisi söz konusudur. C. Savcısının kolluğa vereceği talimat soruşturmanın geneline ilişkin olabileceği gibi istisnaen özel olarak kullanılması gereken tekniklere yönelikte olabilir. Bu talimatlar yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir.  Kolluk, bu talimatları yerine getirmek zorundadır.

Belçika, Ermenistan, Bulgaristan, Hırvatistan, Çek Cumhuriyeti, Gürcistan, Almanya, Macaristan, İtalya, Polonya, İspanya gibi birçok ülkede, C. Savcısı, dilediği zaman, soruşturmanın gittikçe büyüyüp karmaşık bir hal alması, failin bulunması noktasında kamu oyu baskısının artması gibi sebeplerle, soruşturmayı devralabilir ancak bitirmesi kolluğun yardımına bağlıdır. Buna karşılık, örneğin Norveç’te C. Savcısı zaten her zaman soruşturmanın içinde olduğu için soruşturmayı devralma ihtiyacı ortaya çıkmaz.

Finlandiya, Danimarka ve İsviçre gibi bazı ülkelerde, kolluğun işlediği suçlar doğrudan C. Savcısı tarafından soruşturulmaktadır. 

Fransa, Hollanda, UK, Belçika, Danimarka, Gürcistan, Macaristan, İzlanda Makedonya gibi ülkelerde, C. Savcısı, bazen belediye başkanı ile bir araya gelerek, hangi suçların öncelikle araştırılması gerektiği konusunda politika belirleyebilir.  İtalya ve Portekiz gibi ülkelerde ise, C. Savcısının suçlar arasında ayrım yaparak, kendine özgü bazı suçlara öncelik verme anlamına gelen suç soruşturma politikası geliştirmesi mümkün değildir. 

Bununla beraber, Avusturya, Çek Cumhuriyeti, Almanya ve İsviçre gibi kanunilik prensibi gereği her suçun hemen soruşturulması gereken bazı ülkelerde, C. Savcısı ve kolluk işbirliği içinde, daha önemli suçlara imkanları kanalize etmek için, önemli suçların soruşturulmasını sonraya bırakabilmektedir.

Avusturya, İzlanda, Portekiz Slovakya, Ukrayna gibi bir çok ülkede, kolluk, parmak izi alma, bilgi alma gibi bazı işlemleri C. Savcısının veya sulh hakiminin kararı olmadan yapılabilmektedir.  Yine, kolluk, bu ülkelerde, müşteri kılığına girerek uyuşturucu satıcısı ile ilişkiye girme, muhbir kullanma, örgüt içine sızma gibi soruşturma işlemlerini kolluk amirinin izni ile yapabilmektedir.  Finlandiya, Hollanda ve Slovakya’da ise, C. Savcısının veya kolluk amirinin emri ile gizli izleme yetkisi kullanılabilmektedir.

Almanya, Polonya, İtalya, Portekiz, İsveç, İsviçre gibi ülkelerde ise, postada elkoyma, telefon dinleme, gizli ajan kullanma gibi temel kişi hak ve özgürlüklerine ciddi müdahale niteliği taşıyan işlemlerin yapılması söz konusu olduğunda, kolluk, ya C. Savcısının yazılı emri yada sulh hakiminin kararı için C. Savcısı ile temasa geçmek zorundadır. Bu ülkelerde, hak ve özgürlüklere yönelik tehlike ne kadar büyükse, soruşturma sürecinde, kolluğun doğrudan kendi başına hareket etme kabiliyeti o kadar fazla sınırlandırılmıştır. 

Fakat, gecikmesinde sakınca olan hallerde, tehlikede olan hak ne kadar önemli olursa olsun, kolluk istediği yetkiyi kullanmakta, daha sonra, en kısa zamanda, kullanılan yetkinin hukuka uygunluğunun denetlenmesine imkan tanımak ve dolayısıyla devamı konusunda karar verilmek üzere, yapılan işlemi, C. Savcısının veya sulh hakiminin onayına sunmaktadır.  


4. Sonuç

Ülkemizdeki gibi C. Savcısının emrinde bir kolluk birimi şeklinde bir yapılanmada, kolluğun, hukuk kurallarına daha çok bağlı kalacağı, kişi hak ve özgürlüklerine daha çok saygılı davranacağı ve hukuka aykırı delil elde yöntemlerine başvurma ihtimalini daha az düşüneceğinde şüphe yoktur.

Fakat, C. Savcısının, suç soruşturmasını  denetleyen ve istediği zaman soruşturmaya müdahale edebilen pozisyonundan alınıp, suç ayrımı gözetmeden, her soruşturmayı yöneten “amir” konumuna, kolluğun ise C. Savcısının bilgisi ve emri olmadan hareket edemez hale getirilmesi, yukarıda anlatılan diğer başka birçok sakıncanın yanında, öncelikle suç soruşturmasının etkin yürütülmesine zarar verecektir. Bu da, neticede, kamu düzeninin sağlanmasını güçleştirecektir.

Dolayısıyla, burada, tehlikede olan, kolluğun veya C. Savcısının menfaatleri değildir. Diğer bir ifade ile, tartışma, polisi veya C. Savcısını güçlü kılma tartışması değildir. Tartışma, kolluk C. Savcısı ilişkisini iyi bir şekilde kurgulayarak, suç soruşturmasının nasıl daha etkin, hızlı ve hukuka uygun yürütülmesinin mümkün olabileceği arayışı üzerinde yoğunlaştırılmalıdır. Bu açıdan bakıldığında ise, PVSK değişiklikleri sonrası, C. Savcısına sunulan yeni konum daha gerçekçi ve ideale yakındır 

Yeni CMK’nın yapmaya çalıştığı anlamda, kolluğun C. Savcının emrine sokularak C.Savcısının bilgisi ve emri dışında hareket etmesinin önüne geçilmesine yönelik bir çaba diğer Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde göze çarpmamaktadır.

Dolayısıyla, bir çok alanda olduğu gibi, bu alanda da, kanun koyucunun, CMK sürecinde Türk hukukunu AB yasaları ile uyumlu hale getirme çabası içinde olduğu söylemi havada kalmaktadır. Bu nedenle, bizim konumuz açısından da, yapılanı veya yapılmak isteneni, “kendi kültürümüze uygun bir C. Savcısı konumu oluşturma çabası” olarak yorumlamak daha doğru olacaktır.   








* Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğretim Üyesi, mberyilmaz@yahoo.com

[1] CMK’a göre, adli kolluk görevlisi, adli kolluk sorumlusu ve adli kolluk amirinin tanımlanması sorunu  hakkında bkz.,   Eryılmaz, M. Bedri,  “Ceza Muhakemesi Kanunu ve Kolluk; Adli Kolluk Amirleri, Sorumluları ve Görevlilerinin Belirlenmesi”, Ankara Barosu Dergisi, 2007, 65/1, s.110 vd.

[2] Bu bölümde verilen bilgiler genel olarak, Budapeşte de, 29-31 Mayıs 2005 tarihinde Avrupa Konseyi tarafından düzenlenen ve Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde kolluk-C. Savcısı ilişkisini irdeleyen  konferansta açıklanan görüşlere dayanmaktadır.